洗錢罪中“確實不知道”如何審查

洗錢罪是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪七類上游犯罪的下游罪名。簡單講，洗錢罪就是掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的行為。

本罪經(jīng)《刑法修正案（十一）》修訂，做了較大調(diào)整，其中最大的調(diào)整是擴大了入罪范圍，將自洗錢行為并入打擊范疇。

但無論如何調(diào)整，本罪都是故意犯罪，過失不構(gòu)成本罪。故意就要求明知而為之，或者明知而放任。但是，無論直接故意還是間接故意，都要求以明知為前提。

何為明知？

明知是隱藏于人內(nèi)心的一種心理狀態(tài)，如果沒有實施任何行為，就永遠是內(nèi)心活動，不觸及刑法。如果該內(nèi)心活動外化為行動，即指揮了某些行為，就需要審查該行為是否構(gòu)成犯罪。如果行為客觀上符合犯罪構(gòu)成，就需要打擊。但是，打擊并非簡單地以客觀結(jié)果為唯一審查因素，仍然需要返回到對心理狀態(tài)的審查。

但是，心理狀態(tài)又深深地隱藏于人的內(nèi)心，無法輕易得知。如何認定呢？此時又需要通過客觀行為表現(xiàn)來推定。于是就出現(xiàn)了這種無法擺脫的內(nèi)循環(huán)，好像是無解的存在。

但是，我們仔細想一下，在內(nèi)心活動與結(jié)果之間存在一系列的行為，這個行為可以簡單地看作是過程。對于這個過程的審查或許可以解開那個無解的循環(huán)，通過審查行為過程，確定是否屬于在內(nèi)心意志指揮下作出了某些行為，是否屬于內(nèi)心外化的犯罪行為等或許可解。

對于“明知”的規(guī)定，見于《刑法修正案（十一）》之前的刑法規(guī)定，修正后，刪除了“明知”，但這并不意味著刪去了主觀故意這一犯罪構(gòu)成要件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理洗錢刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2024〕10號，簡稱《洗錢犯罪新司法解釋》）第三條就規(guī)定了“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的認定內(nèi)容。

由誰證明“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”呢？當(dāng)然是由公訴方舉證證明。但是，第三條規(guī)定的最后又加了一句“有證據(jù)證明行為人確實不知道的除外。”該內(nèi)容與《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕15號，簡稱《洗錢罪原司法解釋）第一條規(guī)定的“但有證據(jù)證明確實不知道的除外”一脈相承。

該規(guī)定內(nèi)容我們在司法中應(yīng)當(dāng)如何理解和適用呢？

我們理解刑事訴訟中的舉證責(zé)任當(dāng)然在公訴方，而公訴方的職責(zé)必然要求其更傾向于追究刑事責(zé)任，對于不構(gòu)成犯罪的情況會不作為。雖然理論上和法律規(guī)定都要求應(yīng)當(dāng)收集無罪的證據(jù)，但是地位和作用決定其不會如此主動行為。

在這種情況下，“確實不知道”的證明責(zé)任就自然地或者有可能隨意分配給被告人承擔(dān)（或許有些人認為舉證責(zé)任本不在被告人，我的理解不是糾結(jié)于舉證責(zé)任，而是被告人應(yīng)當(dāng)如何處理“確實不知道”的規(guī)定，就實踐來看，就是被告人合理的理由和辯解，有的是從在案證據(jù)中發(fā)現(xiàn)有利于被告人的證據(jù)，有的是自己提交的證據(jù)以支撐辯解）。這是本罪的特殊之處。

如何證明“確實不知道”呢？

回到證據(jù)審查和質(zhì)證的層面，第一被告人有效合理和有證據(jù)支撐的辯解。第二指控證據(jù)不能達到確實充分和排除合理懷疑的程度。

《洗錢罪新司法解釋》第三條規(guī)定，“認定‘知道或者應(yīng)當(dāng)知道’，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所接觸、接收的信息，經(jīng)手他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換方式，交易行為、資金賬戶等異常情況，結(jié)合行為人職業(yè)經(jīng)歷、與上游犯罪人員之間的關(guān)系以及其供述和辯解，同案人指證和證人證言等情況綜合審查判斷。”

新規(guī)定并未采取“概括+列舉”方式規(guī)定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”認定情形，但本質(zhì)意思并未改變。本質(zhì)依舊是采取推定方式認定是否故意。既然是推定就允許反證或者質(zhì)疑。行為人事前與上游犯罪活動的了解，對犯罪人員接觸和關(guān)系，接受和轉(zhuǎn)移資金的數(shù)額、方式等是否明顯異于常理常情，都是審查重點。簡單講就是，公訴人的推定應(yīng)當(dāng)符合常理常情，同樣對于“確實不知道”也當(dāng)然要求被告人的質(zhì)疑有合理性或者存在例外情形。

在此情況下，將“確實不知道”的責(zé)任轉(zhuǎn)給被告人，對被告人就非常不利。在姜某軍等洗錢案中，法院認為“被告人協(xié)助他人轉(zhuǎn)賬時‘懷疑’款項與其職業(yè)和財產(chǎn)狀況明顯不符，但仍舊協(xié)助他人轉(zhuǎn)移貪污賄賂所得及其收益，且沒有證據(jù)證明被告人確實不知道所轉(zhuǎn)移的款項系犯罪所得及其收益，依據(jù)《洗錢罪原司法解釋》第1條第2款第（6）項‘協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的’規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定被告人明知該款項系犯罪所得及其收益?！保ㄒ粚彛荷綎|省濱州市城區(qū)人民法院（2018）魯1602刑初358號）

在前述案件中，姜某軍作為上游貪污犯罪被告人的妻子，對于相關(guān)信息的掌握具有天然的便利性。法院查明的事實顯示，姜某軍通過安排系列人員轉(zhuǎn)賬，最終將資金又轉(zhuǎn)回至自己和其愛人控制之下。在這種情況下，辯解自己不知道要求和證明責(zé)任太高。但是，又不是沒可能，如果姜某軍個人實施了具體指揮轉(zhuǎn)賬行為，上游犯罪被告人僅使用了姜某軍的銀行卡，“確定不知道”就存在合理性。

在古某某販賣、運輸毒品、洗錢案中，被告人提出身份關(guān)系的辯解問題，指出使用陶某某銀行卡不是轉(zhuǎn)移犯罪所得的行為，而是用于收款的正常行為。法院審理認為“古某某與陶某某僅為朋友關(guān)系，不存在雙方使用同一張銀行卡進行生活收支的可能，因而古某某在主觀上存在利用他人賬戶改變毒資性質(zhì)的主觀故意。”（一審：北京市東城區(qū)人民法院（2021）京0101刑初860號刑事判決，二審：北京市第二中級人民法院（2022）京02刑終92號）

本案屬于自洗錢犯罪行為，如果使用的是愛人、子女等銀行賬戶，就存在辯解的合理性，也可能會排除掩飾、隱瞞毒資的自洗錢行為。

在洗錢罪案件中，這種舉證責(zé)任的設(shè)定當(dāng)然會增加被告人出罪難度，增加被告人舉證和辯解的難度，但也似乎是現(xiàn)實所必需。辯護和辯解除了身份關(guān)系之外，還要有關(guān)于認知和判斷能力的問題。比如行為人雖然與上游犯罪行為人非常關(guān)系非常好，但并不代表對其所有的活動都熟悉，尤其是兒時伙伴又身處異地的情況，借用銀行卡等行為就不能輕易推定為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，此時就需要根據(jù)事實作出合理辯解，包括獲益等情況。