眾所周知，毒品犯罪往往鏈條過(guò)長(zhǎng)，在毒品犯罪中，可能會(huì)涉及毒品犯罪的上家以及下家刑事責(zé)任如何認(rèn)定的問(wèn)題。然而，在司法實(shí)踐中，毒品犯罪往往較為復(fù)雜，犯罪鏈條過(guò)長(zhǎng)可能導(dǎo)致對(duì)其上家、下家刑事責(zé)任的認(rèn)定存在差異化，且司法解釋對(duì)該類情形并未有明確的規(guī)定，毒品犯罪的上下家是否成立共犯，逐漸成為司法認(rèn)定的難點(diǎn)。因此，為了更有效地打擊毒品犯罪，有必要從理論以及實(shí)務(wù)的視角，將毒品犯罪的上下家及共同犯罪的認(rèn)定予以進(jìn)一步明確。

一、毒品的上家、下家應(yīng)當(dāng)成立共同犯罪

毒品犯罪的上家通常指的是毒品的提供者，而下家則是毒品的接收者。這種角色的劃分有助于理解犯罪鏈條的各個(gè)環(huán)節(jié)。毒品犯罪的上下家雖然在《全國(guó)法院毒品案件審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《昆明會(huì)議紀(jì)要》）中有所涉及，但只是針對(duì)毒品上下家犯罪的死刑適用問(wèn)題，而未涉及是否成立共犯的問(wèn)題。

就毒品犯罪而言，其上下家之所以較難認(rèn)定，往往在于絕大多數(shù)上家與下家從未謀面，他們?cè)诒舜私涣鳒贤ǖ倪^(guò)程中，一般通過(guò)隱語(yǔ)進(jìn)行。就算一方被抓獲，對(duì)案件的偵破仍然面臨著較大的障礙。之所以如此大的障礙，就在于司法實(shí)踐對(duì)上下家的認(rèn)定存在較為割裂的局面。轉(zhuǎn)換思路，即便從未謀面的毒品上下家，根據(jù)我國(guó)刑法第二十五條的規(guī)定，也可以認(rèn)定為共同犯罪。根據(jù)刑法第二十五條的規(guī)定，共同犯罪成立的核心條件包括：主體要件、主觀要件、客觀要件。

首先，主體要件要求共同犯罪必須由兩個(gè)或兩個(gè)以上的達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人構(gòu)成。就毒品犯罪的上下家而言，只要達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力，就符合主體要件要求。值得注意的是，如果一方主體是單位，另一方主體是自然人，也符合成立共同犯罪主體性的要求。
其次，主觀要件要求共同犯罪人必須有共同的犯罪故意。通說(shuō)認(rèn)為，共同的犯罪故意一般是指就某類犯罪達(dá)成合意。對(duì)于該合意也未必要求一致，但對(duì)其共同故意的判斷應(yīng)該認(rèn)定二人是否有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，且必須發(fā)生在犯罪既遂前，即事前通謀。具體在毒品犯罪中，上家是毒品的販賣者，而下家則是毒品的購(gòu)買者。通說(shuō)一般認(rèn)為，上家與下家成立的罪名無(wú)需一致。例如，販毒者構(gòu)成販賣毒品罪，而購(gòu)毒者是否構(gòu)成販賣毒品罪取決于其主觀目的。如果購(gòu)毒者以賣出為目的進(jìn)行購(gòu)買，且達(dá)到非法持有毒品罪的入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，則構(gòu)成非法持有毒品罪。
最后，客觀要件要求共同犯罪人必須有共同的犯罪行為。表面上來(lái)看，毒品犯罪的上家與下家實(shí)施的行為可能不相一致，甚至在某些情形下會(huì)存在性質(zhì)各異的情況。但是從實(shí)質(zhì)上來(lái)說(shuō)，該類行為都是整個(gè)犯罪鏈條上的環(huán)節(jié)，即便有所差異，也不影響共同行為的成立。

二、應(yīng)以“行為共同說(shuō)”確立各自的罪名

然而，成為問(wèn)題的是，“共同犯罪”的“共同”需要達(dá)到何種程度？特別是在毒品犯罪的上下家的認(rèn)定中，更顯復(fù)雜。如果按照傳統(tǒng)的完全犯罪共同說(shuō)的觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)，上家與下家必須同時(shí)觸犯相同的罪名時(shí)，才能成立共同犯罪。例如，上家是以販賣毒品的故意實(shí)施了販賣的行為，下家則是以自吸的目的購(gòu)入了數(shù)量較大的毒品，則上下家因?yàn)樽锩煌y以成立共同犯罪。這顯然不合理。

雖然部分犯罪共同說(shuō)對(duì)完全的犯罪共同說(shuō)有所修正，認(rèn)為各個(gè)犯罪人之間需要存在共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)即可，且在犯罪重合的范圍內(nèi)成立共同犯罪。然而，如何證明該種意思聯(lián)絡(luò)不僅困難，而且在通常情況下也難以實(shí)現(xiàn)。此外，兩起犯罪在何種程度上屬于“重合”，也存在較大的爭(zhēng)議。行為共同說(shuō)認(rèn)為，二人以上通過(guò)共同行為以實(shí)現(xiàn)各自企圖的犯罪人，也可構(gòu)成共同犯罪。行為共同說(shuō)更注重行為人的主觀意圖和共同行為的實(shí)現(xiàn)，即便這些行為可能涉及不同的犯罪構(gòu)成要件或犯罪事實(shí)。

具體就毒品犯罪的上下家而言，雖然實(shí)施的構(gòu)成要件可能存在不同，也未必有具體的意思聯(lián)絡(luò)，甚至各個(gè)行為人在實(shí)施行為時(shí)，所處的地位、具體的分工、參加的程度、參與的時(shí)間等均不相同，但他們的行為都是為了指向相同的目標(biāo)，從而緊密相連，有機(jī)配合，各自的行為都是整個(gè)犯罪活動(dòng)的組成部分。因此，根據(jù)行為共同說(shuō)認(rèn)定其成立共同犯罪較為妥當(dāng)。

例如，就運(yùn)輸毒品犯罪而言，如果人體運(yùn)輸者明知他人帶有毒品，并與之形成共同運(yùn)輸?shù)囊馑悸?lián)絡(luò)，則與販毒者構(gòu)成共同犯罪。對(duì)于分段運(yùn)輸者，如果與指使者或雇傭者有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，也可以構(gòu)成共同犯罪。然而，分段運(yùn)輸者之間彼此不認(rèn)識(shí)，可能難以構(gòu)成共同犯罪，但是分段運(yùn)輸者彼此與上家之間依然可以成立共同犯罪。

總而言之，在認(rèn)定毒品上下家共同犯罪時(shí)，無(wú)論各共同犯罪人是否悉數(shù)到案，均可依照行為共同說(shuō)理論，并結(jié)合在案證據(jù)來(lái)認(rèn)定毒品共同犯罪的成立。此外，共同犯罪與單獨(dú)犯罪的不同在于各共同犯罪人之間存在意思聯(lián)絡(luò)，但這種意思聯(lián)絡(luò)不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的，且完全按照各自的犯罪罪名來(lái)進(jìn)行定罪處罰。此外，即使組織犯、教唆犯、幫助犯相互之間沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，但只要與實(shí)行犯之間存在意思聯(lián)絡(luò)，也可以成立共同犯罪。

三、需要根據(jù)主犯、從犯理論進(jìn)一步確立各自刑事責(zé)任的大小

雖然可以根據(jù)行為共同說(shuō)簡(jiǎn)化毒品犯罪上下家之間共同犯罪的認(rèn)定，但是還需要進(jìn)一步確定行為人在共同犯罪中所起作用的大小來(lái)確立各自刑事責(zé)任的大小。這不僅是由我國(guó)有關(guān)共犯的法律規(guī)定所決定的，而且這也是“罪責(zé)自負(fù)”原則的必然要求。

眾所周知，我國(guó)共犯的立法與其他國(guó)家不太相同。我國(guó)采取了“分工分類法”與“作用分類法”相結(jié)合的共犯立法模式。其中“作用分類法”就是要確定上下家在共同犯罪中究竟起到何種作用，從而確定彼此之間承擔(dān)何種刑事責(zé)任。在《昆明會(huì)議紀(jì)要》中，雖然涉及毒品上下家的主犯、從犯的認(rèn)定問(wèn)題，但是規(guī)定得較為籠統(tǒng)，此處再作進(jìn)一步的闡釋。

首先，應(yīng)當(dāng)根據(jù)在共同犯罪中所起的作用進(jìn)行認(rèn)定。在確定毒品犯罪的上下家已經(jīng)成立共同犯罪的情況下，那么依然需要根據(jù)主犯、從犯的認(rèn)定規(guī)則來(lái)進(jìn)一步確定在共同犯罪中的作用。其中，“在共同犯罪中起主要作用的”是主犯的一種類型。根據(jù)《昆明會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定，區(qū)分毒品共同犯罪中的主犯和從犯，應(yīng)當(dāng)從犯意提起、具體分工、出資或者占有毒品的比例、約定或者實(shí)際分得毒贓的多少及共犯之間的相互關(guān)系等方面，準(zhǔn)確認(rèn)定共同犯罪人的地位和作用。例如，在上家尚未形成犯意的情況下，下家不斷地慫恿上家販賣毒品給他后再行販賣，那么可以認(rèn)定下家是販賣毒品的主犯。

其次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)進(jìn)行具體的認(rèn)定。根據(jù)刑法第二十六條的規(guī)定，組織領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)是主犯的另一種類型。如前所論，毒品上下家犯罪并不限于單個(gè)的自然人犯罪，其完全有存在犯罪集團(tuán)的可能。例如，起意、策劃、糾集、組織、指使、雇用他人參與犯罪等，是主犯。受指使、雇用實(shí)施毒品犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在共同犯罪中具體發(fā)揮的作用準(zhǔn)確認(rèn)定為主犯或者從犯。

總而言之，對(duì)于毒品犯罪上下家的主從關(guān)系的認(rèn)定，要緊緊把握刑法第二十六條、第二十七條關(guān)于主犯、從犯等相關(guān)規(guī)定進(jìn)行具體的判定。不能因其具有累犯、毒品再犯等從重處罰情節(jié)，而認(rèn)定為主犯或者實(shí)際上按主犯處罰。（內(nèi)容來(lái)源于人民法院報(bào)2025年01月16日第六版。作者單位：四川外國(guó)語(yǔ)大學(xué)國(guó)際法學(xué)與社會(huì)學(xué)院。如有侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系刪除）