北京經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師：無罪辯護(hù)還是認(rèn)罪認(rèn)罰？

無罪辯護(hù)人人想要，如能實(shí)現(xiàn)也是最好的結(jié)果。但并非所有案件都適合做無罪辯護(hù)。做無罪辯護(hù)案件的基本面要好，從證據(jù)角度達(dá)不到確實(shí)充分的程度，從案發(fā)來看可能屬于人為制造的刑案等，總之案件定性有誤，否則做無罪辯護(hù)確實(shí)比較難，而且也可能存在丟失其他量刑情節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)。

如果不做無罪辯護(hù)，要不要認(rèn)罪認(rèn)罰呢？又是一個(gè)問題擺在我們面前，需要直面而且需要及時(shí)解決。從無罪辯護(hù)到認(rèn)罪認(rèn)罰中間的鴻溝是什么呢？筆者結(jié)合辦案經(jīng)驗(yàn)，談一下自己的看法。

一、無罪辯護(hù)案件要有好的基本面

記得之前辦理的一起虛開專票案件，指控稅額二千多萬元。我與當(dāng)?shù)芈蓭熀献鬓k理。當(dāng)?shù)芈蓭熣J(rèn)為這個(gè)案件無罪難，因?yàn)楫?dāng)?shù)卣麄€(gè)行業(yè)中的佼佼企業(yè)都被立案，而且實(shí)際負(fù)責(zé)人也都被羈押，考慮現(xiàn)狀無罪難。我會見后覺得認(rèn)定虛開有問題，但由于被告人所述的很多合理解釋又沒有依據(jù)，也就是合理辯解因時(shí)間久遠(yuǎn)而沒證據(jù)證實(shí)。同時(shí)，被告人也確實(shí)承認(rèn)有部分發(fā)票是在沒有真實(shí)交易的情況下開出去的，有的是虛增了發(fā)票數(shù)額，因?yàn)闀r(shí)間太久了，自己也無法區(qū)分虛實(shí)。

既然被告人不能區(qū)分，那就繼續(xù)閱卷找線索。通過審閱卷宗及與被告人核實(shí)，所有開出去的發(fā)票都依法申報(bào)繳稅，對于被告人而言其本身沒有騙稅，也沒有造成稅款損失。于是我和當(dāng)?shù)氐霓q護(hù)律師就溝通這個(gè)事，從在案證據(jù)看，不能簡單地將有資金回流就推定為虛開，我們有合理解釋，而且確實(shí)沒有騙稅目的和造成稅款損失。同時(shí)，企業(yè)每年都有大量的采購和生產(chǎn)活動，部分企業(yè)也給我們出具了收貨的證明材料，被告人承認(rèn)的純虛開的受票方?jīng)]有任何的記錄，等等。從形式上看都是正常的開票，虛增數(shù)額的受票企業(yè)的負(fù)責(zé)人、采購和財(cái)務(wù)人員所述矛盾重重，現(xiàn)有證據(jù)只能得出真實(shí)交易的結(jié)論，即便被告人稱部分虛增，也是存疑的。

開庭時(shí)，被告人自認(rèn)了部分虛開數(shù)額，辯護(hù)律師從證據(jù)和法律適用上做無罪辯護(hù)。第一次庭審后，法官也稱虛開專票罪不是行為犯，我們的觀點(diǎn)有道理，已經(jīng)要求控方補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)。再次開庭時(shí)，我們看到的是一些言詞證據(jù)和從稅務(wù)機(jī)關(guān)調(diào)取的材料。這些材料離證明虛開專票罪還有距離，本案不是材料多寡的問題，而是證明構(gòu)成犯罪的核心證據(jù)有無的問題。

第二次開庭后，新的涉稅案件司法解釋出臺。于是在新司法解釋生效后的第五個(gè)月，法官又組織了第三次開庭。此次開庭，法官明確征求出庭檢察官的意見：是否有考慮變更指控罪名。我們意識到虛開專票罪的罪名會拿掉，但是非法出售專票罪的罪名又會提上日程。果然，法官讓控辯雙方就非法出售專票罪發(fā)表意見，考慮到企業(yè)并非以售票為業(yè)，而且大部分都有真實(shí)交易，從證據(jù)上看認(rèn)定無貨交易是存疑的，我們?nèi)耘f做了無罪辯護(hù)。

被告人在原來庭審的基礎(chǔ)上就新罪名認(rèn)罪認(rèn)罰，控方也當(dāng)庭支持自首的意見，最終判決五年。

這個(gè)案件從虛開專票罪來看，確實(shí)存疑，這是做無罪辯護(hù)的基本面。但是，稅額如此巨大，羈押時(shí)間也比較長，無罪難度確實(shí)大。通過這種方式處理，爭取到了減輕處罰的量刑情節(jié)，皆大歡喜。但是，并非所有案件都是如此，經(jīng)驗(yàn)主義要不得。本案之所以如此，是因?yàn)榭胤揭残奶?，因?yàn)樵诒涣傅钠髽I(yè)中我們企業(yè)不僅有實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營，而且規(guī)模很大?？胤讲荒芊穸ǖ氖沁@些基本事實(shí)，再加上時(shí)間久遠(yuǎn)，證據(jù)也不扎實(shí)?？紤]到這些實(shí)際情況，無罪辯護(hù)才有一定的底氣。

一個(gè)無罪辯護(hù)方案的制定，肯定不是一蹴而就，不是簡單地一腔熱血，要考慮多方面的情況，最重要的是無罪辯護(hù)不能等同于無罪結(jié)果，這一點(diǎn)必須認(rèn)識清楚。在本案中，不僅要考慮事實(shí)和證據(jù)上的現(xiàn)實(shí)性，還要考慮控方為難情緒（企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營情況肉眼可見，控方會區(qū)別對待暴力虛開和考慮企業(yè)的實(shí)際情況）……

無罪辯護(hù)不是對結(jié)果不預(yù)判，對案件現(xiàn)狀避而不見，那是自欺欺人，掩耳盜鈴。一個(gè)完整的辯護(hù)方案必須結(jié)合政策背景、地域背景、情勢背景、案件的特殊性以及被告人的認(rèn)識和要求。再重復(fù)一句：對于無罪辯護(hù)而言，重要的是要清醒地認(rèn)識到無罪辯護(hù)不能等于無罪結(jié)果，但取乎上得其中的想法可以有。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰了還能做無罪辯護(hù)嗎

同樣一起虛開專票罪案件，當(dāng)事人在審查起訴階段簽署了具結(jié)書，量刑5-7。但之后覺得量刑高，就要反悔。談委托時(shí)談了好久，我們認(rèn)為既然已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰，不建議再變更委托律師，突破量刑建議的可能性不大。

委托人是被告人的兒子，他說如果就這么認(rèn)了，他父親很難都咽下這口氣。我們帶著非常大的壓力上場。會見、閱卷，不斷地跟法官和承辦檢察官溝通，基本的判斷是：對開票方和受票方定罪可能沒有問題（而且上游也已經(jīng)以虛開專票罪立案），但是作為居間人的被告人是否參與虛開成了焦點(diǎn)。但不利的核心事實(shí)是買賣雙方往來的資金（含支付資金以及回流資金）過了被告人的銀行賬戶，雖然其被告人稱沒有收取介紹費(fèi)，但是無法徹底排除辦案機(jī)關(guān)的疑慮，也更無法排除其沒有居中聯(lián)絡(luò)的客觀事實(shí)。

從量刑情節(jié)角度再發(fā)現(xiàn)新的辯點(diǎn)：被告人心心念的自首能否落實(shí)，以及稅額計(jì)算有無錯誤等。最后，雖然發(fā)現(xiàn)控方數(shù)額高于證據(jù)證明數(shù)額，但控方又將遺漏的票據(jù)做了補(bǔ)充。

案件發(fā)展到這個(gè)階段，辯護(hù)空間再次被壓縮。關(guān)于自首情節(jié)雖然做了多次溝通，法官也向偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行了核實(shí)，也到看守所與被告人核實(shí)情況，過程雖然很重視但結(jié)果并不理想。

從犯情節(jié)呢，具結(jié)時(shí)本就考慮了此情節(jié)，但是量刑的幅度在當(dāng)時(shí)并沒有談下來（我們也不清楚具體原因）。

案件“折騰”了整整三個(gè)月最終以檢察院量刑建議的最低限終結(jié)。我想法官曾經(jīng)說的，給的這個(gè)量刑已經(jīng)是按照最低的量刑幅度判決了，而且也對辯護(hù)意見提出的關(guān)于事實(shí)、情節(jié)都做了非常多的工作，已經(jīng)盡了最大努力。各盡其職了，結(jié)果無須過多糾結(jié)。

已經(jīng)認(rèn)罪認(rèn)罰了，有沒有可能反悔？我想此案給了一個(gè)參考，雖不能放之四海而皆準(zhǔn)，不能簡單套用，但認(rèn)罪認(rèn)罰的案件再變更量刑建議都很難，更不要說反悔的事情了（反悔必然會撤銷從寬情節(jié)，增加量刑是大概率事件）。所以，在簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書時(shí)要想清楚后果，落筆成文，落子無悔。

三、認(rèn)罪認(rèn)罰后還有沒有突破量刑建議的機(jī)會

在一起合同詐騙罪案件中，被告人作為第一被告人不認(rèn)罪認(rèn)罰，但是第二被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，記得量刑建議是4年。印象中被告人稱檢察官說認(rèn)罪認(rèn)罰量刑建議是5年半到7年。因?yàn)樗徽J(rèn)自己是主犯，認(rèn)為對其量刑過重，所以其堅(jiān)決不簽。

該案進(jìn)入審判階段，我們介入后。發(fā)現(xiàn)認(rèn)定被告人為主犯確實(shí)有問題，另案處理且已經(jīng)判決的被告人是發(fā)起者、組織者，也是最大的獲利者，肯定不能高于其量刑。于是向法官提出我們的意見，并摘錄了相關(guān)證據(jù)材料，最終判決結(jié)果是三年十個(gè)月，第二被告人量刑也降低了一年。

認(rèn)罪認(rèn)罰后有沒有突破量刑的機(jī)會呢？無論從理論還是經(jīng)驗(yàn)看，肯定是有的。但是要看有沒有遺漏從寬情節(jié)，或者有沒有發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)等足以讓法官改變量刑的事由。

如果沒有新的事實(shí)和法定從寬情節(jié)，法院改變檢察院量刑建議的可能性非常小。根據(jù)規(guī)定，只有“出現(xiàn)新的量刑情節(jié)，或者法官經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)建議檢察官作出調(diào)整的，或者被告人、辯護(hù)人對量刑建議提出異議的”才有可能。

除此之外，還需要再考慮實(shí)踐中的認(rèn)罪認(rèn)罰率的問題。認(rèn)罪認(rèn)罰是有考核指標(biāo)的，而且被法院采納也是有考核要求的，如果無故被改變，會影響對承辦檢察官的考核。這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，值得我們關(guān)注。

總結(jié)一下：若認(rèn)為量刑建議符合自己的預(yù)期，可以簽署。如果不認(rèn)可，或者對罪名成立與否都有異議的，不建議簽署，或者往后放一放再考慮簽署也沒有問題。再說一點(diǎn)：認(rèn)罪認(rèn)罰后反悔大概率會增加刑期；增加上訴的顧慮，甚至都無法上訴；申訴改判就更不用說了，難于上青天。