關于張某涉嫌非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪

一案之無罪辯護詞（二）

尊敬的審判長、審判員：

我們受張某之委托，在張某涉嫌非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪一案中，擔任張某在審判階段的辯護人。由于公訴人在第一次庭審中，對本案變更起訴事實，我們經(jīng)會見張某，研讀在案卷宗材料，并對案件進行適當?shù)恼{查和法律論證后，提出“公訴人所指控的4****88圖形商標與田某委托劉某印刷美*商標并非是同一商標，且牙膠尖與吸潮紙尖不在涉案商標的核定保護商品種類范疇，張某不構成非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”之核心辯護觀點，懇請貴院基于在案證據(jù)和事實，秉持客觀、公正之辦案理念，依法宣告張某無罪。

基于公訴人當庭撤回**號變更起訴決定書中關于對登*商標、美*商標的指控，增加對美*圖形商標（注冊號：4****88）的指控，我們在第一份辯護詞的基礎上，針對公訴人新指控的犯罪事實，發(fā)表如下核心辯護觀點：

一、公訴人當庭指控的4****88圖形商標與劉某等人印刷的商標并非是同一商標；

二、牙膠尖與吸潮紙尖屬于醫(yī)療器械，不在美*圖形商標的注冊商品類別之中；

三、張某從未實施單獨銷售注冊商標標識之行為，主觀上也未將涉案商標標識出售以牟利，其不構成銷售非法制造的注冊商標標識罪。

具體事實和理由如下：

一、公訴人當庭指控的4****88圖形商標與劉某等人印刷的商標并非是同一商標

根據(jù)《刑法》第二百一十五條對非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪的罪狀描述為“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識”。上述罪名的構成依然要受到“同一種商品”與“同一商標”的約束，這是法律對注冊商標保護的應有之義。在以往的司法實踐中，為了證實被告人所制造的商標標識與商標權利人所注冊的商標相同，公訴人需要提交鑒定意見證實兩者是同一商標，才可認定被告人侵犯該注冊商標。僅且當兩個商標達到“相同”或“基本相同”的程度，才可認定被告人構成非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。于本案，爭議焦點之一是辨析公訴人所指控的注冊號為4****88的美*圖形商標，與張某等人所印刷的商標是否屬于同一商標。在不能認定兩者是同一商標的情況下，不應以張某等人印刷的商標中含有部分圖形為由，認定其侵犯了4****88商標的專用權。

“相同的商標”是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差異、足以對公眾產(chǎn)生誤導的商標。所以，法律上的“同一商標”有兩個，一是在視角上沒有任何差別，完完全全相同的商標；二是基本無差別，在視角上足以對公眾造成誤導的商標，這又稱為基本相同的商標。毋庸置疑，本案之4****88商標與劉某等人印刷的商標必然不是完完相同，關鍵是判斷這兩個商標是否為“基本相同”。在判斷商標是否“基本相同”時，必須同時符合“在視覺上基本無差異”與“足以對公眾產(chǎn)生誤導”。如果在視角上存在明顯差異，在這種情況下不能認定兩個商標同一。進一步來說，盡管是“視角上不存在差異”，但不致于“足以對公眾產(chǎn)生誤導”的，也不能認定兩個商標為同一商標。

對于如何判斷商標是否相同，需要針對商標的整體形狀、內容結構等核心要素是否存在差異，判斷兩個商標的文字、字母、數(shù)字和圖形及其形態(tài)，進而判斷涉案商標是否相同或相似。當商標的結構要素發(fā)生了實質改變，在商標顯著性上即存在差異，即不能認定為同一商標。張某等人印刷的商標由兩部分組成，分別是牙齒圖形與英文字母，在上述商標中，英文字母才是具有顯著性，是“美*”的直譯，才是能直接反映商品來源的標簽，缺失英文字母，單有牙齒圖形是不可能起到商品來源識別的功能。以一般公眾的視角，牙齒圖形僅是美*商標的一部分，兩者的差異非常明顯，兩者既不相同，也不相似，并不會導致公眾混淆。值得一提的是，美*生物醫(yī)療有限公司在2020年7月18日同樣有申請注冊美*圖形第五類商標（注冊號：48****7），盡管該商標未獲得通過，但從側面也足以證實劉某等人印刷的商標與4****88商標并非為同一商標。

對于此類僅涉及組合商標中部分構成要素，是否能認定為同一商標的情形，在司法實踐常有發(fā)生。例如，案發(fā)于上海的一起案件，檢察機關指控上海某實業(yè)有限公司在經(jīng)營期間，未經(jīng)生產(chǎn)“TIPAQUE（泰白克）”牌R-930鈦白粉的日本石原產(chǎn)業(yè)株式會社的許可，從甘肅某公司購進的國產(chǎn)鈦白粉，后予以加工，裝入印有“TIPAQUE”、“TITANIUMDIOXIDE”、“R-930”字樣的包裝袋中，涉案金額約112萬。一審法院認定上海某實業(yè)有限公司構成假冒注冊商標罪。在二審中，法院認為日本石原產(chǎn)業(yè)株式會社在我國注冊的商標為“TIPAQUE、泰白克”中英文組合文字，而本案江某公司使用的商標為“TIPAQUE” 英文，并非完全等同于日本石原產(chǎn)業(yè)株式會社在我國注冊的商標，也不具有“在視覺上基本無差異”的情形，最終改判無罪。

案發(fā)于江蘇無錫的一起案件中，曹某系無錫某潤滑油有限公司的法定代表人，檢察機關指控被告人曹某未經(jīng)“一汽”、“昆侖”等注冊商標所有人許可，生產(chǎn)“一汽谷川”、“昆侖天瑞”等與上述注冊商標相同商標的機油、防凍液等產(chǎn)品，其行為已涉嫌假冒注冊商標罪。在審判階段，在認定曹某所假冒的商標與涉案的注冊商標是否為“同一商標”的問題上，法院認為“相同的商標”，包括與被假冒的注冊商標“在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導”，即“基本相同”。該案中，“昆侖天瑞”中的后綴“天瑞”與“昆侖”構成完整的獨立標識，“昆侖天瑞”與注冊商標“昆侖”或“昆侖天力”對比，字數(shù)、內容區(qū)別明顯。谷川產(chǎn)品上的一汽商標圖案與“谷川”文字商標及宣傳用語，構成包裝整體，相關公眾只需施以普通注意即可知曉，此處印制一汽商標意為該商標推薦使用“谷川”商標產(chǎn)品，印制上述標識并不能導致公眾將“谷川”商標產(chǎn)品直接誤認為一汽商標產(chǎn)品。所以，曹某產(chǎn)品上的“一汽谷川”、“昆侖天瑞”商標及標識圖案，與“一汽”、“昆侖”注冊商標均不構成相同，并不會引起相關公眾誤認。上述鑒定意見等證據(jù)認定內容與事實不符，法院對該部分指控的事實不予認定。

上述類似案件在司法實踐中數(shù)不勝數(shù)，在此不一一列舉，為了證實張某并未侵犯美*商標的專有權，我們將部分案例的裁判文書作為附件提交。

二、牙膠尖與吸潮紙尖屬于醫(yī)療器械，不在美*圖形商標的注冊商品類別之中

關于牙膠尖與吸潮紙尖是屬于醫(yī)藥，還是屬于醫(yī)療器械，是應當歸入《類似商品和服務區(qū)分表》（以下簡稱《區(qū)分表》）中的第五類，還是應當歸入第十類的問題，在2022年11月份的庭審中，公訴人已經(jīng)明確其不屬于第五類（醫(yī)藥），而是屬于第十類（醫(yī)療器械），明確其能夠歸入登*商標與美*英文商標的注冊商品種類。在2022年12月7日的庭審中，公訴人為了達到追訴張某等人刑事責任之目的，多次變更起訴事實，在法庭上反倒稱牙膠尖應當歸入《區(qū)分表》中的第五類。從公訴人自相矛盾的前后發(fā)言可見，其認定商品種類毫無標準。

根據(jù)**市市場監(jiān)督管理局出具的《關于醫(yī)療器械認定的函》，能夠證實牙膠尖為口腔科器械中的“根管充填封閉材料”，吸潮紙尖為口腔科器械中的“口腔治療輔助材料”，兩者均屬于醫(yī)療器械。國家商標局頒布的《區(qū)分表》是按常用商品和服務項目名稱分類，《區(qū)分表》中已明確第十類屬于醫(yī)療器械，第五類屬于醫(yī)藥，在區(qū)分如此明顯的情況下，仍然要將牙膠尖與吸潮紙尖強行認定為第五類商品，并強行認定其能歸入4****88商標的注冊商標范疇，此類做法明顯不合法。假定要將牙膠尖及吸潮紙尖認定為《區(qū)分表》中的第五類商品，并且落入了4****88商標的保護范疇，不能單憑公訴人的片面之言，為此，理應提交專業(yè)的鑒定意見對之予以查實。

三、張某從未實施單獨銷售注冊商標標識之行為，主觀上也無將涉案商標標識出售以牟利，其行為不構成銷售非法制造的注冊商標標識罪

非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪是選擇性罪名，當被告人銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節(jié)嚴重時，方可認定構成銷售非法制造的注冊商標標識罪。在本案中，即使認定張某與同田某、劉*紅委托劉某印刷涉案商標，但基于劉某在雙方交易中屬賣方地位，而張某、田某、劉*紅及孫某屬買方地位。關于劉某銷售注冊商標標識，張某與之不構成共同犯罪，張某并無任何出售商標標識之涉案行為，其主觀上購買涉案商標標識亦不是為了轉手倒賣，故其在主觀上不具有銷售涉案注冊商標標識之故意。此外，即使張某意欲將涉案的商標標識粘附于牙膠尖及吸潮紙尖成品，并將之出口海外，但商標標識是指在商品上或者在商品包裝上使用附有文字、圖形或其組合所構成的商標圖案的物質載體，并與商品并非同一客體，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪所規(guī)范的犯罪對象是商標標識，而非商品，故本案亦不可依此認定張某構成銷售非法制造的注冊商標標識罪。

綜上所述，我們始終堅持：從事實、證據(jù)和法律適用分析，單憑在案證據(jù)，足以證實公訴人所指控的4****88圖形商標與涉案的美*圖形商標并非為同一商標，且牙膠尖與吸潮紙尖不能歸入第五類商品種類，并不在公訴人所指控的牙齒圖形商標的注冊商標種類當中，足以證實張某在客觀上并未實施任何非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識之行為。為此，我們建議貴院綜合本案在案證據(jù)和客觀事實，依法宣告張某無罪。

以上法律意見，敬請貴院采納，謝謝！

辯護人：何國銘律師 2022年12月8日