質(zhì)證方式

長期以來，刑事案件中的司法鑒定的啟動權幾乎完全掌握在司法機關手中，具有很強的封閉性。被告人及其辯護律師往往很難通過重新鑒定、另行委托鑒定、補充鑒定等方式對鑒定意見進行深入、徹底的審查質(zhì)證。在現(xiàn)有法律制度框架下，我們應當充分運用當事人的訴訟權利，加強當事人對司法鑒定活動的參與，以權利制約權力，才是司法鑒定改革的坦途，才是審查質(zhì)證鑒定意見的有效方式。

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辯護人自行審查

由辯護律師對鑒定意見進行審查發(fā)表意見，是傳統(tǒng)的質(zhì)證方式。鑒定意見和其他證據(jù)有本質(zhì)區(qū)別，除了需要法律知識，還具有鑒定相關領域的專業(yè)知識，辯護律師往往只能對鑒定意見的相關法律問題提出相對有說服力的質(zhì)證意見，對于鑒定意見所涉領域的專業(yè)知識，辯護律師往往是力不能及的。

但是，辯護律師緊緊圍繞法律、司法解釋、鑒定規(guī)范、辯護律師了解的相關領域知識等對鑒定意見進行審查，在經(jīng)驗、知識范圍內(nèi)，將鑒定意見研究透徹，是審查鑒定意見的基礎工作。在此基礎上，辯護律師才可以進一步尋求有專門知識的人協(xié)助審查、申請鑒定人出庭、申請有專門知識的人出庭質(zhì)證、申請重新鑒定抑或自行委托重新鑒定等。

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專家輔助人審查

早在《刑事訴訟法》確定“有專門知識的人”可以出庭這個制度之前，有專門知識的人在法庭之外，為控辯雙方就專業(yè)問題提供咨詢服務，協(xié)助控辯雙方審查證據(jù)，就已經(jīng)是非常普遍的現(xiàn)象。在很多刑事案件中，被告人及辯護律師都會求助于有專門知識的人，讓他們出具專家意見或者出庭作證。尤其是在出現(xiàn)DNA鑒定意見、傷情鑒定意見、電子數(shù)據(jù)鑒定意見等專業(yè)性很強的證據(jù)時，被告人及辯護律師往往需要求助于法醫(yī)學專家、醫(yī)學專家、電子數(shù)據(jù)領域?qū)＜业取?/strong>

具體而言，辯護律師可以將案卷材料中的DNA鑒定意見、傷情鑒定意見、電子數(shù)據(jù)鑒定意見等證據(jù)拿給專家審查，由專家對該鑒定是否符合鑒定程序、鑒定標準、鑒定方法、鑒定意見是否科學、準確等進行判斷，協(xié)助分析、審查鑒定意見。經(jīng)過專家的初步審查，認為鑒定程序、鑒定標準、鑒定方法等方面存在問題，可以進一步探討，讓專家就該等證據(jù)出具專家審查意見，辯護律師可以將該專家意見提交法庭，作為審查質(zhì)證鑒定意見的重要理據(jù)。

案例：潘某死亡索賠案

潘某因為涉嫌詐騙犯罪被公安機關抓獲歸案，后被送至××市看守所。在該看守所羈押4個月后，意外死亡?？词厮兴痉ㄨb定機構對潘某的死亡原因進行法醫(yī)鑒定，鑒定意見顯示：“潘某符合因慢性硬腦膜下出血致急性中樞神經(jīng)系統(tǒng)功能障礙死亡，死亡數(shù)天前的摔跌可致上述死亡?！笨词厮渤鼍咔闆r說明，潘某在死亡前3天摔倒一次。檢察院及看守所認為，潘某案發(fā)前曾摔倒兩次，可導致潘某出現(xiàn)上述原因死亡，因此，看守所不需要承擔責任。

潘某家屬對該死因鑒定意見不滿意，尋求律師的幫助。律師認真研讀法醫(yī)鑒定意見后，發(fā)現(xiàn)潘某是摔倒導致死亡還是由于其他外力導致死亡存疑。法醫(yī)報告顯示，潘某的“心、肝、脾、肺、腸胃等器官淤血”，“左前額、右前額、左上臂、右小腿等位置皮下出血，符合鈍物作用形成”。而監(jiān)控錄像顯示，潘某兩次摔倒時都是扶著墻慢慢倒下，出現(xiàn)這些傷情不可理解。然而，死因鑒定意見僅僅對這些傷情進行客觀描述，并未作任何評價解釋，更沒有對傷情成因進行鑒定分析，最終作出了潘某慢性硬膜下出血致中樞功能衰竭死亡的結論。因此，該司法鑒定意見能否證明潘某是摔倒而死亡，關聯(lián)性存疑。律師建議家屬尋找更多法醫(yī)專家的幫助，對潘某身上出現(xiàn)的諸多傷情，進行解釋。

死者潘某身上出現(xiàn)這些異常情況，辦案機關僅僅對死亡原因進行鑒定并不全面、充分。一方面，該死亡原因鑒定意見本身是否成立，需要由專家輔助人進行審查；另一方面，還需要增加對死亡方式、死亡時間、致傷物推斷等方面進行鑒定。

在律師的引薦下，潘某的家屬委托某法醫(yī)專家作為有專門知識的人對鑒定意見進行審查，法醫(yī)專家出具了《法醫(yī)學書證審查意見書》，認為“被審查人潘某系慢性硬膜下血腫死亡，慢性硬膜下血腫的形成時間在3周以上，與3天前的所謂‘跌倒’無關；××人員缺乏必要的謹慎注意，存在明顯的救治延誤，其過失行為與被審查人潘某最終死亡存在一定的因果關系”。該審查意見有力地支持了死者潘某家屬的訴求，為他們爭取合法權益提供了有利的專業(yè)意見。

需要注意的是，委托有專門知識的人協(xié)助審查質(zhì)證時，需要讓專家審查意見與辯護意見協(xié)調(diào)統(tǒng)一，至少不能相互矛盾沖突，不然專家意見會成為對抗辯護意見的絆腳石，造成負面的辯護效果。

案例：張某涉嫌故意傷害罪案

該案鑒定意見顯示，被害人骨折的損傷程度為輕傷。辯護律師審查該鑒定意見，提出辯護觀點認為，被害人的損傷實為“輕微撕脫性骨折”，應當認定為輕微傷，不應該認定為輕傷。

辯護律師想通過損傷程度的降低來實現(xiàn)無罪的辯護效果。為了輔助辯護，張某的家屬委托經(jīng)驗非常豐富的一名法醫(yī)專家，由他對被害人的病歷影像資料、原鑒定意見等材料進行審查，出具了《關于被害人×××致傷方式和損傷程度的意見書》。根據(jù)相關證據(jù)資料對被害人的致傷方式和損傷程度進行法醫(yī)學分析論證，結論顯示：法醫(yī)專家對被害人的影像（MRI片、CT片、DR片）診斷認為“右側(cè)脛骨近端多發(fā)粉碎性骨折”。被害人的損傷程度比較嚴重，符合摔倒跪地、膝部撞擊地面形成，不符合被告人張某穿膠鞋腳踢形成。被害人的損傷為中到高能量損傷形成，而正常成年男人的向后腳踢動作無法形成高能量損傷。

辦案機關認為，雖然被害人在受傷當日的醫(yī)院DR報告顯示為“右側(cè)脛骨撕脫性骨折”，但受傷后的DR、CT、磁共振片診斷為“右側(cè)脛骨平臺骨折”，并未作出“撕脫性骨折”的診斷，且張某委托的司法鑒定所出具的《關于×××致傷方式和損傷程度的意見書》中對本案影像資料出的影像學審核意見也均是“右側(cè)脛骨平臺粉碎性骨折”。因此，公安機關委托的司法鑒定意見作出輕傷的鑒定意見，客觀、準確，并無不當。

可見，辯護律師的主要辯點在于，被害人的損傷程度為輕微傷，而不是輕傷，但法醫(yī)專家的審查意見，卻認為被害人的損傷程度為粉碎性骨折，直接得出被害人損傷程度較重的結論，成為辦案機關否定辯護意見的重要依據(jù)。這就是沒有協(xié)調(diào)好專家意見與辯護意見導致的結果。

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申請鑒定人出庭

在辦案過程中，辯護律師很多時候需要申請鑒定人出庭作證，要求就鑒定意見相關問題作出明確解釋。在以庭審為中心、庭審實質(zhì)化的制度背景下，對鑒定意見有爭議時，由鑒定人出庭接受質(zhì)證的制度安排顯得非常必要。

申請鑒定人出庭往往成為審查質(zhì)證鑒定意見的有效方式。一方面，根據(jù)《刑事訴訟法》第192條第3款的規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”。因此，經(jīng)過申請，法院通知鑒定人出庭，如果鑒定人拒不出庭，相關鑒定意見不得作為定案的根據(jù)；另一方面，鑒定人出庭接受詢問，經(jīng)過控、辯、審各方的充分審查，鑒定意見的合法性、科學性、準確性才經(jīng)得起推敲。

然而，當前司法實踐中，被告人及辯護律師申請鑒定人出庭往往不那么順暢?！缎淌略V訟法》第192條第3款規(guī)定，“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證”。被告人及辯護律師申請鑒定人出庭作證，是否被準許，完全取決于法官的自由裁量。部分案件裁判者完全不理會辯護律師的申請，當作什么都沒有發(fā)生，認為完全沒有必要通知鑒定人出庭作證。

例如，在李某涉嫌危險駕駛罪案審理中，辯護律師對涉案車輛的屬性提出很多質(zhì)疑，不符合鑒定意見的形式和實質(zhì)要求，被告人及辯護律師申請鑒定人出庭接受詢問。于是，辯護律師向法院提交了《鑒定人出庭作證申請書》，法院沒有任何答復。開庭之前，辯護律師又向法院提交了《再次申請鑒定人出庭作證申請書》，然而，法院還是沒有理會，正常通知開庭。在開庭審理過程中，法官對于鑒定人出庭的問題也沒有理會，從不提及，好像辯護律師從來沒有申請過一樣。

部分裁判者會友好地與辯護律師解釋，告知案情比較簡單，沒有必要先讓鑒定人出庭，可以先開庭，控辯雙方充分發(fā)表對鑒定意見的質(zhì)證意見，合議庭視情況再決定是否讓鑒定人出庭作證，如果需要到時候再開一次庭。

例如，在許某涉嫌交通肇事罪案中，辯護律師對涉案被害人死因的鑒定意見提出很多質(zhì)疑，許某不應該為被害人的死亡承擔刑事責任。為有效審查質(zhì)證鑒定意見，辯護人申請鑒定人出庭接受詢問，讓鑒定人對被害人死因相關問題向法庭解釋清楚。

辯護律師提交申請之后，法官給辯護律師打電話，告知辯護律師：“我們先把庭開了，大家先捋一捋案情，對鑒定意見充分發(fā)表意見，如果案件審理過程中確實需要鑒定人出庭，我們就再開一次……”這是比較好的情況，至少法院是有回復的，帶著“商量的口吻”來答復律師的，體現(xiàn)了法律人之間的溝通與尊重。

部分司法實踐中，還存在個別法官直接否定辯護律師的申請，堅決地認為鑒定人出庭缺乏必要性。鑒定意見的內(nèi)容是否采信，由法院綜合全案事實和證據(jù)予以審查認定即可，鑒定人不需要出庭接受詢問。

案例：張某等人涉嫌詐騙、騙取貸款、高利轉(zhuǎn)貸、敲詐勒索等罪案

辦案機關委托審計機構出具審計報告，核算相關犯罪數(shù)額。該審計報告是對張某等人定罪量刑的重要依據(jù)。辯護律師對該審計報告提出諸多質(zhì)疑，為有效審查質(zhì)證該審計報告，被告人及辯護律師申請鑒定人出庭接受詢問。該申請并未得到批準。

法院裁判認為，“對于申請鑒定人出庭的問題。經(jīng)查，審計機構已經(jīng)對報告中存在的部分瑕疵以及資質(zhì)等問題作出說明；審計報告中亦已寫明系根據(jù)偵查機關提供的相關材料作出審計，會計報表及會計資料的真實性、完整性由提供資料的單位負責；故對于審計報告中的內(nèi)容，應結合全案證據(jù)予以審查認定，鑒定人出庭缺乏必要性，本院不予準許”。

法院的程序性自由裁量權非常大，有的法官會以沒有必要為由拒絕訴訟參與人所提出的各種申請。沒有保障各訴訟參與人的程序性權利，是導致訴訟參與人不服判、認為司法不公的重要原因。對于鑒定人是否出庭的問題，裁判者的自由裁量權太大，再有道理的鑒定人出庭作證申請書都抵不過裁判者認為的“沒有必要出庭”。而且，被告人及辯護律師是沒有救濟渠道的。

不少觀點認為，對鑒定人是否出庭的問題，應當限制或排除法院的自由裁量權，明確鑒定人出庭的條件為，“對鑒定意見有異議，鑒定人應當出庭作證”。筆者認為，排除法院對于鑒定人是否出庭的自由裁量權，當事人對鑒定意見有異議，申請鑒定人出庭作證，法院就應當通知鑒定人出庭，這種做法值得提倡。這無疑是可以考慮的改革方向。

最高人民法院環(huán)境資源審判庭編寫的《環(huán)境資源審判指導》一書中就載明，對鑒定意見要強化庭審質(zhì)證。“當事人對鑒定意見有異議或人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證，并且鑒定人應對于鑒定意見的科學性、關聯(lián)性、可靠性等加以充分論證說明?！?/p>

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專家輔助人出庭

有專門知識的人，包括具備鑒定資格的專業(yè)人員，還包括不具備鑒定資格、不從事鑒定業(yè)務的專業(yè)人員，如科研單位的研究人員、大學教授、醫(yī)生、工程師等，這些人雖然不是鑒定人，但其學識、能力、經(jīng)驗也往往可以對鑒定意見進行有效審查，并勝任出庭就相關專門問題接受詢問、提出意見。

《刑事訴訟法》第19條第2、4款規(guī)定，“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！诙钜?guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規(guī)定”。辯護律師可以向法院提交專家審查意見，也可以申請有相關領域?qū)ｉT知識的人出庭作證，就專業(yè)問題為訴訟各方答疑解惑。

有專門知識的人出庭對鑒定意見提出意見，目的是借助專家的審查，發(fā)現(xiàn)鑒定意見的瑕疵或不可靠之處。在庭審安排中，法律應當允許他們和鑒定人之間相互發(fā)問、相互質(zhì)證，才能充分、有效審查鑒定意見?！皩＜逸o助人出庭質(zhì)證鑒定意見的根本目的，是借助專家之間的挑刺、抬杠，發(fā)現(xiàn)鑒定意見的瑕疵或不可靠之處。因此，專家輔助人不能只是接受公訴人、當事人與法官的發(fā)問，他們同時也需要詢問鑒定人，從而實現(xiàn)專家之間的正面交鋒?！?/p>

需要特別注意的是，當前通說觀點認為，有專門知識的人并不是獨立的訴訟參與人，并不具有訴訟主體地位，只能從屬于控辯一方，他們出庭對鑒定意見提出的意見，也不同于證人證言等證據(jù)，他們所發(fā)表的意見并不是可以用來證明案件事實的材料，并不是獨立的證據(jù)種類，裁判文書中不能將他們的意見作為證據(jù)表述，只能是從屬于控辯雙方的意見，作為增強法官內(nèi)心確信、對鑒定作出判斷的輔助性材料，法院可以將其采納為控辯雙方的意見。

案例：念斌涉嫌投放危險物質(zhì)罪案

該案鑒定意見顯示被害人尿液檢材，鋁壺水、高壓鍋和鐵鍋表面殘留物檢材，工具碗、塑料盆和鐵盆檢材等都檢測出了一種名為氟乙酸鹽的滅鼠藥。一審法院結合鑒定意見和被告人的有罪供述等證據(jù)，認定念斌的投放危險物質(zhì)罪成立。

二審階段，辯護律師聘請有專門知識的人出庭、法庭通知鑒定人出庭，各方對于檢材的檢驗數(shù)據(jù)能否判定存在氟乙酸鹽鼠藥成分，意見嚴重分歧。最終，法院判定被害人尿液檢材，鋁壺水、高壓鍋和鐵鍋表面殘留物檢材，工具碗、塑料盆和鐵盆檢材等的檢驗數(shù)據(jù)檢測出氟乙酸鹽鼠藥成分的檢驗結論可靠性存疑，作為定罪核心證據(jù)的鑒定意見，不予采信。法院最終判決認為，被害人系中毒死亡，原判認定致死原因為氟乙酸鹽鼠藥中毒依據(jù)不足，認定的投毒方式依據(jù)不確實，毒物來源依據(jù)不充分。

另外，司法機關也有權申請有專門知識的人出庭。比如，在部分危險駕駛案中，司法機關會申請有專門知識的人出庭，對使用醇類藥品進行皮膚消毒，對酒精含量檢測結果有沒有影響進行解釋說明。

案例：區(qū)某涉嫌危險駕駛罪案

區(qū)某酒后駕車發(fā)生交通事故被查獲。經(jīng)司法鑒定機構進行鑒定，區(qū)某案發(fā)后血液酒精含量為300mg/100ml。區(qū)某被指控涉嫌危險駕駛罪。辯護律師認為，《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》第5.3.1條規(guī)定：“不應采用醇類藥品對皮膚進行消毒?！毖獦硬杉荒苁褂煤幸掖嫉南疽?。如果采用了乙醇類消毒液，血樣必然受到污染，導致血樣中乙醇濃度升高，進而導致鑒定意見無效。本案中，血樣抽取過程違反了血液抽取法定程序，使用了含有酒精的消毒棉簽進行抽血。

為此，辦案機關申請有專門知識的人出庭作證，有專門知識的人認為：“使用含有酒精的消毒棉簽抽血對鑒定結果影響較小。用含有酒精的消毒棉簽涂皮膚會形成薄膜，由于針頭斜插，針孔呈楔形，刺穿皮膚只是很小的一塊薄膜進入針孔，從而進入樣品當中，這個量是很小的。用含有酒精的消毒棉簽在拔針的過程中也會有影響，拔針時使用棉簽壓住針頭，針頭在回拔過程中也會吸附棉簽上的消毒液，但如果是干棉簽就不會產(chǎn)生影響。在本案中，插針使用含有酒精的消毒棉簽，拔針的棉簽是干棉簽。用含有酒精的消毒棉簽進行消毒、用干燥棉簽拔針的影響是非常小的，相對于操作誤差和儀器誤差，可以忽略不計?！?/p>

最后，法院認為，血液提取過程中確實存在違反法定程序的情形，但有專門知識的人證言與鑒定意見之間能相互印證，證實使用含有酒精的消毒棉簽進行消毒對血液酒精含量會產(chǎn)生影響，但其影響很小，不足以推翻整個血液酒精濃度鑒定。且區(qū)某的血液酒精含量高達300mg/100ml，遠超于危險駕駛罪的定罪標準80mg/100ml。區(qū)某危險駕駛事實可以認定。

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申請重新鑒定

在司法實踐中，如果原鑒定意見不可靠，往往就面臨是否進行重新鑒定的爭論。重新鑒定意見與原鑒定意見是完全獨立的兩份鑒定意見，兩者效力等級一致。重新鑒定意見有可能與原鑒定意見一致，也有可能與原鑒定意見截然相反。重新鑒定不得由原鑒定人進行，而且如沒有特殊情況，也應當選定其他鑒定機構來鑒定?；谶@些特性，重新鑒定往往被認定為是比較客觀、中立的質(zhì)證方式，辯方往往青睞于申請重新鑒定。當事人及其法定代理人、辯護律師、訴訟代理人都可以申請重新鑒定。發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在較大問題、鑒定意見不準確或者錯誤時，辯護律師可以申請重新鑒定。

在當前司法制度下，案卷材料中已經(jīng)有一份鑒定意見，法院就會依賴該鑒定意見，即便辯護律師、有專門知識的專家出具書面審查意見甚至出庭質(zhì)證，也很難推翻鑒定意見的證據(jù)效力和證明力。裁判者往往會認為，辯護律師發(fā)表的只是質(zhì)證意見，有專門知識的人發(fā)表的只是參考意見，不足以完全推翻鑒定意見，只有一份與鑒定意見同級別的新鑒定意見，才能推翻鑒定意見。

而且，辦案過程發(fā)現(xiàn)，在案涉關鍵問題、關鍵事項必須鑒定時，即便辯護律師通過各種方式質(zhì)證，推翻了一份鑒定意見，換來的結果往往不是理想的裁判結果，而更可能是重新鑒定，由司法鑒定機構出具一份新的鑒定意見。在這種司法環(huán)境下，重新鑒定變成對審查鑒定意見的有效方式之一。

案例：李某涉嫌故意傷害罪案

李某和鄰居馮某因為口角糾紛發(fā)生了肢體接觸，后雙方都報警，公安機關介入調(diào)查處理，安排兩人都去進行損傷程度鑒定。鑒定結果顯示，李某的損傷程度系輕微傷，馮某的損傷為右脛骨平臺骨折（累及關節(jié)面），損傷程度構成輕傷一級。公安機關對李某以涉嫌故意傷害罪為由刑事立案，追究李某故意傷害罪的刑事責任。

該案定罪量刑的關鍵證據(jù)就在于《法醫(yī)學人體損傷程度鑒定書》。該鑒定意見認為，“根據(jù)病歷資料及檢查所見，傷者馮某右膝部外傷符合鈍物作用形成，其損傷致右脛骨平臺骨折，累及關節(jié)面，比照《人體損傷程度鑒定標準》第5.9.3f條之規(guī)定，損傷程度屬于輕傷一級”。辯護律師審查發(fā)現(xiàn)，該鑒定意見存在很大的問題。

其一，關于成傷機制。被害人馮某陳述其遭到李某踢傷，李某則陳述其當時被馮某糾纏，他走在前面，馮某緊跟在其身后糾纏撕扯，走在前面的李某為了擺脫后面馮某的糾纏，一直往前走。其并未踢馮某，后馮某自行摔倒在地。那么，本案被害人所受損傷的成傷機制是踢傷還是摔傷，應當進行鑒定。然而，鑒定意見并未進行成傷機制的鑒定，直接按照公安機關對“踢傷”被害人的案情描述進行傷情鑒定。

其二，關于傷病相關關系。被害人馮某的病歷顯示了多種嚴重疾?。骸坝蚁リP節(jié)退行性病變”“右膝關節(jié)軟骨損傷Ⅲ-Ⅳ”“建議6個月后至我科行膝關節(jié)置換”“右膝關節(jié)骨質(zhì)疏松，髕下囊內(nèi)點狀游離骨”。

退行性病變、軟骨損傷Ⅲ-Ⅳ都是非常嚴重的疾病，已經(jīng)達到了醫(yī)院建議“膝關節(jié)置換”的程度。馮某的軟骨損傷Ⅲ-Ⅳ并不是急性受傷導致的，而是長期慢性關節(jié)疾病導致的?！跋リP節(jié)軟骨損傷屬于臨床常見病，其是膝蓋在不斷彎曲、磨損之后出現(xiàn)的一種臨床癥狀，患者常會出現(xiàn)行走困難，尤其是上下樓梯時感覺異常疼痛，膝關節(jié)軟骨損傷早期易被忽視或是誤診，臨床根據(jù)其病理類型，分為1級、2級、3級、4級?！薄?級：軟骨輪廓為中度不規(guī)則，或是輕度不規(guī)則，缺損深度<50%。2級：軟骨表現(xiàn)出嚴重不規(guī)則，缺損深度>50%。3級：軟骨輪廓嚴重不規(guī)則，缺損深度>50%，且軟骨并沒有完全剝脫。4級：軟骨暴露，全層缺損(MRI診斷則同時伴有軟骨質(zhì)信號改變)?！痹诒缓θ俗陨泶嬖谕诵行宰兊榷喾N嚴重疾病時，傷情鑒定需要考慮該自身疾病因素對關節(jié)功能的影響。

被害人馮某自身存在多種疾病，直接影響傷病關系、損傷程度評判。根據(jù)《人體損傷程度鑒定標準》“4.3.2　損傷與既往傷/病共同作用的，即二者作用相當?shù)?，應依?jù)本標準相應條款適度降低損傷程度等級，即等級為重傷一級和重傷二級的，可視具體情況鑒定為輕傷一級或者輕傷二級，等級為輕傷一級和輕傷二級的，均鑒定為輕微傷”。因此，被害人自身存在多種嚴重疾病，在鑒定傷情時，必須考慮被害人右膝關節(jié)退行性病變、軟骨損傷Ⅲ-Ⅳ、骨質(zhì)疏松程度及骨質(zhì)疏松對損傷等級的影響，原審鑒定意見完全不考慮被害人的疾病情況，不符合損傷與既往傷共同作用的鑒定原則。

其三，關于損傷程度。被害人病歷顯示損傷為“右側(cè)脛骨撕脫性骨折”，原審鑒定機構依據(jù)《人體損傷程度鑒定標準》“5.9.3　輕傷一級：f）四肢長骨骨折累及關節(jié)面”，進而認定馮某的傷情為輕傷一級。此類損傷按照《人體損傷程度鑒定標準》鑒定為輕傷顯然不合理。

《人體損傷程度鑒定標準》對骨皮質(zhì)的砍（刺）痕和輕微撕脫性骨折是否構成輕傷以附則的形式進行了特別規(guī)定?！啊度梭w損傷程度鑒定標準》附則第6.7條明確規(guī)定‘骨皮質(zhì)的砍（刺）痕或者輕微撕脫性骨折（無功能障礙）的，不構成本標準所指的輕傷’，包括四肢長骨的骨皮質(zhì)砍（刺）痕或者輕微撕脫性骨折。主要是考慮到司法鑒定實踐中經(jīng)常遇見的四肢長骨所發(fā)生的類似損傷，顯著輕微，鑒定為輕傷明顯不合理，故《人體損傷程度鑒定標準》明確規(guī)定此類骨折不鑒定為輕傷?！辫b定人既沒有考慮撕脫性骨折的特殊鑒定標準，也沒有考慮撕脫性骨折的損傷程度，是否屬于“輕微撕脫性骨折”，更沒有考慮到撕脫性骨折需要做90天后功能鑒定的鑒定時機原則，大前提運用錯誤，小前提以偏概全，結論錯誤。

在該案中，被告人、辯護律師堅持不懈地認為原司法鑒定僅僅針對“損傷程度”鑒定，作出“輕傷”的鑒定意見，不客觀、不真實、不全面，需要對“損傷程度”“成傷機制”“傷病關系”重新進行全面的鑒定。堅持了幾年，最后終于得到辦案機關的同意，而重新鑒定的結果也對被告人非常有利。

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申請重新鑒定

鑒定意見往往會聲明“當事人對鑒定意見有異議，應當通過庭審質(zhì)證或者申請重新鑒定、補充鑒定等方式解決”。補充鑒定是委托事項有遺漏、委托人在原委托事項的基礎上提供了新鑒定材料等情況，才需要進行補充鑒定，補充鑒定是原委托鑒定的組成部分。補充鑒定意見和原鑒定意見是一體的，共同構成對訴訟中涉及的某一專門性問題的認定與判斷，兩者的結合是一個完整的證據(jù)。比較典型的是在人體損傷程度鑒定中，對傷者的原發(fā)性損傷及其并發(fā)癥出具鑒定意見，待傷者病情變化后，損傷程度加重，或者傷情穩(wěn)定后出現(xiàn)嚴重的功能障礙，則往往需要進行補充鑒定。如《人體損傷程度鑒定標準》第4.2.2條規(guī)定，“以容貌損害或者組織器官功能障礙作為主要鑒定依據(jù)的，在損傷90日后進行鑒定；在特殊情況下可以根據(jù)原發(fā)性損傷及其并發(fā)癥出具鑒定意見，但須對有可能出現(xiàn)的后遺癥加以說明，必要時應進行復檢并予以補充鑒定”。

從辯護的角度，審計報告是經(jīng)常存在補充鑒定（補充審計）空間的證據(jù)。審計報告的補充鑒定（補充審計），通常都是根據(jù)辯護律師提出的質(zhì)疑，剔除某部分不足以認定為犯罪金額的部分數(shù)額，達到降低犯罪金額的目的。

案例：曲某涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪案

公安機關通過遠程勘驗，獲得了曲某的公司后臺數(shù)據(jù)，其中有全部的銷售記錄表。公安機關將該銷售記錄表委托會計師事務所進行專項審計。會計師事務所出具審計報告，認定曲某等人的銷售金額為2000余萬元。該審計報告是直接關系到曲某等人定罪量刑及罰金數(shù)額的關鍵證據(jù)。

辯護律師在審查起訴階段仔細閱卷，發(fā)現(xiàn)該銷售記錄表存在很多問題：部分交易記錄交易量為零，卻有不少成交金額，這部分銷售數(shù)據(jù)失真；部分銷售記錄顯示，產(chǎn)品的銷售時間遠早于被害單位的商標注冊時間，這部分銷售數(shù)據(jù)不能認定為侵犯注冊商標權的銷售金額；部分涉案商標已經(jīng)被宣告無效，這部分商標對應的銷售數(shù)據(jù)也不能認定為侵犯注冊商標權的銷售金額。因此，審計報告將該銷售記錄表的數(shù)據(jù)全部認定為銷售侵犯注冊商標商品的銷售記錄，顯然結果是失真的。

辯護律師針對審計報告提出這些質(zhì)證意見后，公訴機關將案件退回公安機關補充偵查，公安機關讓會計師事務所對審計報告出具了補充說明，根據(jù)計算方式不同，重新計算銷售金額，從2000余萬元降至1500余萬元。

需要注意的是，“補充鑒定和重新鑒定在形式上均表現(xiàn)為對原有鑒定過程或鑒定結論的擴展、增補或變更，具有相關性，容易混淆”。補充鑒定和重新鑒定是兩種有本質(zhì)區(qū)別的處理方式。重新鑒定意見與原鑒定意見是完全獨立的兩份鑒定意見，兩者效力等級一致，重新鑒定意見有可能與原鑒定意見一致，也有可能與原鑒定意見截然相反，重新鑒定不得由原鑒定人進行，而且如沒有特殊情況，也應當選定其他鑒定機構來鑒定。而補充鑒定往往不會完全否定原鑒定意見，充其量修正原鑒定意見。而且，由原鑒定人進行鑒定，鑒定人不需要回避。

案例：劉某涉嫌故意傷害罪案

案發(fā)后公安機關委托司法鑒定中心對劉某的精神狀態(tài)進行鑒定。鑒定意見顯示劉某在作案時無精神病，具有完全刑事責任能力，這意味著劉某需要承擔全部刑事責任，沒有從輕或者減輕處罰的機會。

劉某的家屬對該鑒定意見持有異議，認為他們對劉某非常了解，劉某確實存在精神病，而且還曾多次去精神病院或精神病門診看病。于是，辯護律師向劉某家屬了解這些情況，搜集劉某家屬提供的劉某住院記錄、門診記錄等病歷資料，提交給法院。由此證明，原鑒定機構在沒有收集齊全劉某的病歷資料情況下，就對劉某的精神狀況作出鑒定，依據(jù)明顯不充分，要求法院委托司法鑒定機構對劉某的精神狀況進行重新鑒定。

然而，法院認為只是增加了鑒定材料，不同意進行重新鑒定，而是要求鑒定機構對該證據(jù)進行補充鑒定，出具補充鑒定意見書。最后，補充鑒定意見維持了原鑒定意見，認為劉某在作案時無精神病，具備完全刑事責任能力。

辯護律師認為，鑒定機構在病歷資料不齊全的情況下作出鑒定意見依據(jù)不足。在有新鑒定材料的情況下，又由該鑒定機構進行補充鑒定，其客觀性、公正性存疑。辯護律師申請重新鑒定，并未申請補充鑒定，法院擅自決定由鑒定機構進行補充鑒定也不妥當。然而，法院還是認為這種處理方式并無不妥。

本案在一定程度上說明，補充鑒定和重新鑒定，條件不同，效果往往也不同。因此，辯護律師對鑒定意見提出異議后，要求進行重新鑒定還是補充鑒定，對鑒定意見就會產(chǎn)生不同的影響。辯護律師需要深諳重新鑒定和補充鑒定條件的區(qū)別和效果區(qū)別，正確抉擇申請重新鑒定，還是申請補充鑒定。

7

PART

自行委托鑒定

《司法鑒定程序通則》第11條規(guī)定，“司法鑒定機構應當統(tǒng)一受理辦案機關的司法鑒定委托”。言外之意，其他訴訟參與人無權自行委托進行司法鑒定。在刑事訴訟司法實踐中，裁判的觀點通常也認為，鑒定是我國刑事訴訟法規(guī)定的偵查措施，根據(jù)《刑事訴訟法》相關規(guī)定，訴訟參與人如對鑒定意見有異議，申請補充鑒定或重新鑒定的，應當在偵查機關告知結論后及時提出。換言之，司法鑒定只能由司法機關委托進行，如果犯罪嫌疑人、被告人、辯護律師對鑒定意見有異議，只能向司法機關提出，申請補充鑒定或者重新鑒定。

結果，犯罪嫌疑人、被告人及辯護律師無法自行委托鑒定，尤其是法醫(yī)鑒定機構，他們只接受公、檢、法、司等機構委托鑒定，刑事訴訟中的司法鑒定往往處于“被壟斷”的狀態(tài)。這在法醫(yī)類、物證類、聲像資料類、環(huán)境損害類“四大類”司法鑒定領域中尤為突出。全國人民代表大會常務委員會《關于司法鑒定管理問題的決定》（2015年修正）第7條規(guī)定，“偵查機關根據(jù)偵查工作的需要設立的鑒定機構，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業(yè)務”?！端痉ㄨb定程序通則》第11條規(guī)定，“司法鑒定機構應當統(tǒng)一受理辦案機關的司法鑒定委托”。第48條規(guī)定，“本通則所稱辦案機關，是指辦理訴訟案件的偵查機關、審查起訴機關和審判機關”。

其實，這無疑對犯罪嫌疑人、被告人的辯護權產(chǎn)生了一定的限制。隨著法治水平的提高，實踐中越來越多的鑒定機構和鑒定項目可以面向社會接受委托進行鑒定，司法行政機關不再受理“四大類”之外司法鑒定機構及司法鑒定人登記申請，以及不再編制相關司法鑒定機構及司法鑒定人名冊，這就是司法鑒定逐步社會化的重要體現(xiàn)。在刑事辯護過程中，如有條件，辯護律師還是應當讓犯罪嫌疑人、被告人及其家屬委托鑒定機構，對案涉專業(yè)問題進行鑒定。

“無論是當事人委托還是律師委托，委托行為本身并不影響鑒定意見的真實性、關聯(lián)性和合法性?！薄百x予辯方司法鑒定的啟動權”的呼聲也逐漸出現(xiàn)。在當前法律框架下，自行委托鑒定出具的鑒定意見，即使不被作為證據(jù)使用，也能作為辯護意見的重要組成部分，起到加強辯護觀點，有效質(zhì)疑案卷材料中鑒定意見的可靠性，堅定當事人及家屬申請再次鑒定、補充鑒定的信心，并讓司法機關更可能委托重新鑒定或者補充鑒定等作用。因此，自行委托鑒定也具有重要的辯護意義?！白孕需b定并不需要公安司法機關的權力保障，是辯方自我救濟的重要措施?！?/p>

案例：馬某涉嫌職務侵占罪案

馬某原來是某公司（被害單位）的實際控制人、控股股東、董事長，他被指控在公司任職工作期間，利用職務便利，利用控制的關聯(lián)公司和關聯(lián)賬號，采用虛構工程合同、虛構借款等各種手法，侵占公司資金44億元。對馬某未經(jīng)正常審批程序，將被害單位款項支付給關聯(lián)公司的資金情況，公安機關委托會計師事務所進行專項審計，出具專項審計報告，作為指控馬某職務侵占罪犯罪金額的關鍵證據(jù)。

這種挪用資金、職務侵占案件往往有一個顯著特點，那就是它發(fā)生在被害單位實際控制人、控股股東、高級管理人員和關聯(lián)公司、被害單位之間，這類人員、關聯(lián)公司與被害單位之間往往資金往來非常密切，而且資金互有往來，不僅僅是單向往來。因此，如果僅將其中單向流動的部分款項進行審計，將部分單向的資金往來款項認定為職務侵占，并不符合客觀事實，也不公正。但是審計機構審計的事項、范圍，完全取決于委托方的要求。因此，他們針對單方資金往來出具審計報告，并不違反審計的規(guī)則，只是這種審計報告能否證明案件事實，需要特別審查。

辯護律師審查發(fā)現(xiàn)，馬某的關聯(lián)公司很多，這些關聯(lián)公司與被害單位之間的資金往來非常密切，被害單位支付給關聯(lián)公司的款項很多，眾多關聯(lián)公司支付給被害單位的款項也很多，而且被害單位和眾多關聯(lián)公司之間也存在資金代付的情況。

為準確查明馬某個人賬戶、關聯(lián)公司與被害單位之間的全部資金往來情況，辯護律師委托會計師事務所，以被害單位公賬銀行流水為核心進行專項審計。審計結果顯示，被害單位收到關聯(lián)公司的款項，高于被害單位支付關聯(lián)公司的款項金額，即被害單位多收取了馬某其他關聯(lián)公司的資金。如此，馬某挪用被害單位資金的事實并不成立。

在辦案過程中，辯護律師就專業(yè)事項委托專業(yè)機構進行鑒定時，需要特別注意不要自行限制鑒定意見的使用和效力，避免鑒定意見大打折扣。例如，就會計問題委托會計機構進行專項審計，出具專項審計意見。在審計過程中，辯護律師需要留意報告的使用限制，不要讓審計報告自身限制了辯護律師的使用方式和用途。

案例：謝某涉嫌職務侵占罪案

被害單位在刑事控告時，委托了某會計師事務所對案涉資金往來進行專項審計。公安機關刑事立案之后，又委托會計師事務所出具了專項審計報告。針對被害單位及公安機關提供的專項審計報告，辯護律師也委托另外一家會計師事務所對謝某與相關公司的資金往來情況進行專項審計。

會計師事務所出具審計報告時，辯護律師發(fā)現(xiàn)其中有一個“報告使用說明”條款，明確規(guī)定：“本報告僅供委托方了解××物業(yè)管理有限公司與××貿(mào)易有限公司等23家企業(yè)或個人銀行交易資金收付情況之用，非法律、行政法規(guī)規(guī)定，報告的全部或部分不得提供給其他任何無關單位和個人，不得見諸公開媒體。”

其實，該規(guī)定限制了辯護律師對審計報告使用的范圍，審計報告僅用于委托方了解相關資金收付情況，不能向其他單位或個人提供，就意味著辯護律師不能將該審計報告提交給辦案機關，不能作為證據(jù)使用。辯護律師將該審計報告提交法院后，辦案機關也會提出此類質(zhì)疑，讓該審計報告的舉證效果和證明力受到一定的影響。

賴建東律師

宋氏律師事務所合伙人、重大刑事部部長

一直專注于刑事案件的辯護與研究。

代表作：《全流程辯護》、《全方位質(zhì)證》、《刑事控告實務》等。