企業(yè)犯罪可以分為兩種類型:一種是由企業(yè)集體決策實(shí)施的系統(tǒng)性企業(yè)犯罪，而另一種是由關(guān)聯(lián)人員實(shí)施后企業(yè)承擔(dān)連帶性刑事責(zé)任的非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪。企業(yè)防范刑事風(fēng)險的方式有三種:消除刑事風(fēng)險、剝離刑事風(fēng)險和切割刑事風(fēng)險。不同的企業(yè)犯罪類型對應(yīng)的防范風(fēng)險措施也是不用的：對于系統(tǒng)性企業(yè)犯罪,企業(yè)只能接受被動刑事合規(guī)整改以換取從寬處理的結(jié)果;而對于非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪,上述三種方式都能成為企業(yè)潛在的出罪途徑。

主動刑事合規(guī)旨在識別、消除或隔離刑事風(fēng)險。識別風(fēng)險是為企業(yè)進(jìn)行刑事風(fēng)險的“體檢”,經(jīng)過對企業(yè)的盡職調(diào)查,發(fā)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營行為中的主要刑事風(fēng)險點(diǎn)、刑事風(fēng)險成因。消除風(fēng)險,即對存在較高刑事風(fēng)險相關(guān)的業(yè)務(wù)、經(jīng)營模式進(jìn)行整改,杜絕違法犯罪行為、消除刑事風(fēng)險隱患。隔離風(fēng)險,即將存在刑事高風(fēng)險的業(yè)務(wù)部門剝離,在高風(fēng)險的經(jīng)營行為和主體企業(yè)之間形成刑事風(fēng)險的“防火墻”,最大限度地保護(hù)經(jīng)營主體,避免刑事責(zé)任。

方案一：消除刑事風(fēng)險

防范刑事風(fēng)險最徹底的方式就是避免刑事犯罪,徹底消除刑事風(fēng)險。

如果刑事合規(guī)體系能讓企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中不發(fā)生刑事犯罪行為,則企業(yè)及企業(yè)員工都不會有刑事風(fēng)險。沒有犯罪行為發(fā)生,自然沒有刑事風(fēng)險。理論上,企業(yè)主動刑事合規(guī)整改能在較大程度上消除部分刑事犯罪的風(fēng)險。

總體而言,企業(yè)的犯罪有無意識犯罪和有意識犯罪兩種類型。無意識犯罪,即企業(yè)及其員工并未充分意識到其行為屬于犯罪,會給企業(yè)及其員工帶來刑事風(fēng)險,企業(yè)及其員工在此情形下實(shí)施相關(guān)行為,使他們遭致刑事風(fēng)險;有意識犯罪,即企業(yè)及其員工明知道相關(guān)行為涉嫌犯罪,仍然為了追究業(yè)績心存僥幸,追求或者放任犯罪行為發(fā)生,使他們遭致刑事風(fēng)險。

通過刑事合規(guī)體系的運(yùn)行,無論是有意識犯罪還是無意識犯罪,都可以在一定程度上消除刑事風(fēng)險,防范企業(yè)因員工的犯罪行為而承擔(dān)連帶刑事責(zé)任。

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事前培訓(xùn)

刑事合規(guī)體系中的合規(guī)培訓(xùn),可以在業(yè)務(wù)違規(guī)行為發(fā)生前,消除部分違法犯罪的風(fēng)險。

對于無意識犯罪,企業(yè)通過專項(xiàng)刑事合規(guī)培訓(xùn),可以豐富員工的法律知識,提高員工的守法意識,區(qū)分其業(yè)務(wù)行為的罪與非罪,避免無意識犯罪。

對于有意識犯罪,企業(yè)也可以通過專項(xiàng)刑事合規(guī)培訓(xùn),宣講法律知識和犯罪的法律后果,加強(qiáng)刑事風(fēng)險警示教育,讓員工產(chǎn)生敬畏之心,打消犯罪念頭,主動自覺地遵守合規(guī)要求,消除企業(yè)刑事風(fēng)險。

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事中審核

在具體業(yè)務(wù)行為實(shí)施過程中,企業(yè)通過合規(guī)的業(yè)務(wù)審批流程,由合規(guī)管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行合規(guī)審查,可以及時發(fā)現(xiàn)、制止、糾正很多違規(guī)行為,讓員工的違法犯罪行為難以得逞,保障業(yè)務(wù)行為的合規(guī)性。具體業(yè)務(wù)行為的合規(guī)監(jiān)管,可以讓員工難以利用企業(yè)業(yè)務(wù)流程漏洞實(shí)施犯罪行為,最大限度地避免刑事犯罪的發(fā)生。

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事后監(jiān)督

業(yè)務(wù)行為發(fā)生后,合規(guī)管理機(jī)構(gòu)還可以通過主動巡查、定期抽查、接受舉報和投訴等方式,對業(yè)務(wù)行為的合規(guī)性進(jìn)行事后審查監(jiān)督。企業(yè)發(fā)現(xiàn)違規(guī)事項(xiàng)后進(jìn)行調(diào)查處置,可以最大限度地化解刑事風(fēng)險,減少損失。同時,還可以起到很好的警示教育意義,遏制個別員工實(shí)施違法犯罪行為的僥幸心理,在一定程度上防范刑事犯罪的發(fā)生,消除企業(yè)的刑事風(fēng)險。

總之,企業(yè)刑事合規(guī)體系的有效運(yùn)轉(zhuǎn),能在較大程度上避免員工的違法犯罪行為,員工在企業(yè)日常經(jīng)營過程中沒有發(fā)生犯罪行為,企業(yè)及其員工自然就消除了刑事風(fēng)險,這是刑事合規(guī)體系對企業(yè)刑事風(fēng)險防范的最理想效果。

方案二：剝離刑事風(fēng)險

如果企業(yè)在經(jīng)營某些業(yè)務(wù)行為過程中發(fā)生刑事犯罪行為,企業(yè)與犯罪行為存在關(guān)聯(lián),涉案員工在刑事危機(jī)面前“推卸責(zé)任”,企業(yè)就可能涉及刑事風(fēng)險。此時企業(yè)重要的抗辯理由是,企業(yè)沒有實(shí)施犯罪行為,相關(guān)犯罪行為不能歸咎于企業(yè)。相應(yīng)地,企業(yè)主動刑事合規(guī),就是將抗辯理由提前落實(shí)到日常經(jīng)營行為中,讓刑事風(fēng)險發(fā)生后,企業(yè)有充分的證據(jù)材料可以支持抗辯理由,為企業(yè)“阻擋”刑事風(fēng)險。

因此,刑事合規(guī)整改過程中,如果經(jīng)過盡職調(diào)查、刑事風(fēng)險評估,合規(guī)顧問律師發(fā)現(xiàn)企業(yè)的部分業(yè)務(wù)行為無法徹底消除刑事風(fēng)險,甚至部分業(yè)務(wù)行為是企業(yè)不可控的高發(fā)刑事風(fēng)險,抑或如果在當(dāng)前社會條件下企業(yè)客觀上無法杜絕業(yè)務(wù)員的違法犯罪行為,此時,企業(yè)及其管理者的訴求,往往不是徹底消除刑事風(fēng)險,而是防范刑事風(fēng)險。

從企業(yè)角度看,防范刑事風(fēng)險的最佳選擇是剝離刑事風(fēng)險。剝離刑事風(fēng)險的具體措施包括調(diào)整經(jīng)營架構(gòu)和調(diào)整人員配置。

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調(diào)整經(jīng)營架構(gòu)

企業(yè)通過調(diào)整經(jīng)營架構(gòu),包括通過設(shè)立、合并、注銷子公司及合作機(jī)構(gòu)等方式,將刑事風(fēng)險高發(fā)的業(yè)務(wù)部門剝離,形成新的獨(dú)立法人主體,為核心企業(yè)提供服務(wù),與企業(yè)形成合作關(guān)系,而不是代表企業(yè)履行職務(wù)行為,進(jìn)而保護(hù)企業(yè),預(yù)防企業(yè)犯罪風(fēng)險。

以上市公司為例,只要不是上市公司主體實(shí)施的單位犯罪,無論是其控制的下屬哪一層級的公司涉嫌單位犯罪,對上市公司的影響都是可控的,甚至上市公司的母公司涉嫌單位犯罪,對上市公司的影響也是有限的。如果實(shí)施犯罪行為的是與上市公司不存在股權(quán)關(guān)系的合作方,即便上市公司直接或間接地從犯罪行為中獲益,也無法認(rèn)定上市公司構(gòu)成單位犯罪。

當(dāng)然,要調(diào)整企業(yè)經(jīng)營架構(gòu),就涉及企業(yè)方方面面的問題。例如,新成立的法人主體與合規(guī)整改企業(yè)的合作關(guān)系、利益分配問題。又如,新成立的法人主體與合規(guī)整改企業(yè)的資質(zhì)管理與使用問題,很多業(yè)務(wù)都需要特定資質(zhì),關(guān)鍵的特定資質(zhì)需要配備相應(yīng)的企業(yè)人力、財力等資源,需要使用該資質(zhì)開展業(yè)務(wù)的部門在剝離后,如何與企業(yè)銜接資質(zhì)使用等,每個企業(yè)都需要根據(jù)實(shí)際情況予以細(xì)化。

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調(diào)整人員配置

企業(yè)將刑事風(fēng)險高發(fā)的部門剝離,必然涉及人員的剝離。如果成立與企業(yè)無關(guān)的法人組織,將相關(guān)人員全部剝離,由企業(yè)員工變成新成立的法人組織的員工,則可以全面剝離刑事風(fēng)險。但司法實(shí)踐中,不少企業(yè)以設(shè)立下屬公司的形式調(diào)整人員架構(gòu),這就需要注意人員調(diào)整的徹底性問題。

比如,上市公司將刑事風(fēng)險高發(fā)的某個業(yè)務(wù)部門剝離后成立控股子公司,但該控股子公司的負(fù)責(zé)人或高級管理人員同時又兼任上市公司的高級管理人員,該控股子公司涉嫌刑事風(fēng)險時,上市公司也面臨刑事風(fēng)險。因此,企業(yè)有風(fēng)險的業(yè)務(wù)部門剝離出去后,相關(guān)人員也需要調(diào)整,避免出現(xiàn)業(yè)務(wù)部門隔離但人員混同的情況。

人員的崗位調(diào)整也往往涉及各種細(xì)節(jié)問題,如部分技術(shù)人員與企業(yè)的各項(xiàng)經(jīng)營資質(zhì)緊密相連,將刑事風(fēng)險高發(fā)的業(yè)務(wù)部門剝離,涉及公司技術(shù)人員如何調(diào)整、經(jīng)營資質(zhì)如何使用等問題,每個企業(yè)都需要根據(jù)實(shí)際情況予以調(diào)整。

案例＞＞

【某公司涉嫌單位行賄罪的刑事合規(guī)案】

公司開拓業(yè)務(wù)過程中高發(fā)單位行賄犯罪的刑事風(fēng)險,多次案發(fā)后都被檢察機(jī)關(guān)酌定不起訴。但案件能否獲得酌定不起訴的處理結(jié)果具有不確定性,無法確保每一次案發(fā)公司都能平安無事。于是,公司決定進(jìn)行主動刑事合規(guī)整改,改變業(yè)務(wù)的開拓模式,使公司業(yè)務(wù)模式變成“代理制度”。該業(yè)務(wù)模式對公司而言,雖減少了較多的收益,但起到了很好的刑事風(fēng)險防范作用。

在刑事合規(guī)整改完成后,公司某一單投標(biāo)業(yè)務(wù)涉嫌賄賂犯罪案發(fā),公司面臨單位犯罪的刑事風(fēng)險。此時,該犯罪行為能否歸咎于公司,就成為該公司能否剝離刑事風(fēng)險的關(guān)鍵。涉案公司此前的刑事合規(guī)整改為公司爭取到了充分的抗辯空間,該公司將涉案部分業(yè)務(wù)從公司剝離,雖然涉案業(yè)務(wù)的相關(guān)犯罪行為最終由該公司承接,但具體的投標(biāo)行為并非該公司所為,投標(biāo)過程中的賄賂犯罪與公司沒有刑法上的關(guān)系,該合規(guī)整改措施起到了保護(hù)公司的作用。

方案三：切割刑事風(fēng)險

通過消除刑事風(fēng)險和剝離刑事風(fēng)險,企業(yè)可見的刑事風(fēng)險都能得到較好的防范。但員工經(jīng)營過程中的刑事風(fēng)險始終是無法徹底消除的,員工的行為具有不確定性。既不排除企業(yè)員工繞開企業(yè)的合規(guī)監(jiān)管,仍然實(shí)施犯罪行為;也不排除企業(yè)經(jīng)營架構(gòu)和人員配置調(diào)整后,又與企業(yè)員工內(nèi)外勾結(jié)實(shí)施犯罪行為;諸如此類,犯罪行為是無法杜絕的。

此時,企業(yè)繼續(xù)抗辯的重要理由是企業(yè)已經(jīng)盡到合規(guī)管理義務(wù),且企業(yè)明確禁止犯罪行為,也未鼓勵、縱容、放任員工實(shí)施犯罪行為,企業(yè)沒有過錯,員工的個人犯罪行為不應(yīng)歸咎于企業(yè)。因此,從企業(yè)刑事風(fēng)險防范的角度,防范企業(yè)因?yàn)閷?shí)際控制人、其他管理人員、普通員工的犯罪行為而遭致刑事風(fēng)險,是尤為緊要的。

相應(yīng)地,為了最大限度地完善企業(yè)刑事風(fēng)險防范的措施,企業(yè)需要通過運(yùn)行刑事合規(guī)體系,實(shí)現(xiàn)企業(yè)行為與員工犯罪行為的責(zé)任切割效果,由此證明員工的犯罪行為不應(yīng)歸咎于單位。

《刑法》第30條規(guī)定:“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會的行為,法律規(guī)定為單位犯罪的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第3條規(guī)定:“盜用單位名義實(shí)施犯罪,違法所得由實(shí)施犯罪的個人私分的,依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。”《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定:“根據(jù)刑法和《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定,以單位名義實(shí)施犯罪,違法所得歸單位所有的,是單位犯罪?！?/p>

可見,單位犯罪是單位為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或者多數(shù)成員謀取非法利益,由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序,由直接責(zé)任人員具體實(shí)施的犯罪行為;1單位犯罪必須是單位直接負(fù)責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員在單位的整體意志支配下所實(shí)施的犯罪。當(dāng)前,這種單位犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),是將單位當(dāng)作擬制的人,根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則評判單位是否構(gòu)成犯罪,是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任。這種單位犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),在理論上留下了通過主動刑事合規(guī)為企業(yè)防范刑事風(fēng)險的空間。

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切割刑事風(fēng)險的原理

單位承擔(dān)刑事責(zé)任的原理是什么?員工履職過程中的犯罪,是否必然導(dǎo)致企業(yè)連帶承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任?黎宏教授20年前就提出過類似的疑問:單位犯罪是因?yàn)閱挝粏T工的違法行為才承擔(dān)連帶責(zé)任,還是因?yàn)閱挝粚T工的違法行為有罪過而承擔(dān)的自我責(zé)任?2黎宏教授給出的答案是有說服力的:“單位之所以構(gòu)成犯罪,并不是因?yàn)槠鋯T工的行為而承擔(dān)代位或者轉(zhuǎn)嫁責(zé)任,而是其自身對員工的違法行為具有罪過。只有受單位主觀意思鼓勵、刺激、容忍或者默許的自然人的行為,才能夠被看作單位的犯罪行為?！?

企業(yè)作為一個獨(dú)立的法人,具有獨(dú)立的行為和意志。“在刑事合規(guī)視域下,對單位歸責(zé)的基礎(chǔ)在于其存在組織管理缺陷,未能有效制定和執(zhí)行合規(guī)制度,導(dǎo)致其內(nèi)部成員借此漏洞實(shí)施犯罪行為?！?“只有在作為單位‘手足’的單位成員在業(yè)務(wù)活動中的行為體現(xiàn)了單位意思時,才能讓單位承擔(dān)刑事責(zé)任,否則,該組成人員的行為就是個人行為,單位不承擔(dān)責(zé)任。”5如果公司有完善的刑事合規(guī)體系,合規(guī)制度貫徹于公司的組織架構(gòu)、規(guī)章、員工手冊、企業(yè)文化,合規(guī)要求滲透到公司員工的日常行為規(guī)范中,員工的行為違反法律規(guī)定,同時也與公司的合規(guī)制度相違背,員工的犯罪行為不僅沒有得到單位的鼓勵、教唆、縱容、默許,還會受到單位的嚴(yán)厲懲罰。

此時,該犯罪行為沒有體現(xiàn)單位的意志,公司對于員工的犯罪行為沒有罪過,不應(yīng)該為員工的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

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鎖定單位的出罪事由

企業(yè)主動刑事合規(guī),實(shí)際上就是通過刑事合規(guī)體系建設(shè),鎖定單位犯罪的出罪事由,讓涉案犯罪行為無法滿足單位犯罪的構(gòu)成要件,無法追究企業(yè)的單位犯罪刑事責(zé)任。

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并非以單位名義實(shí)施

以單位名義對外進(jìn)行的業(yè)務(wù)活動涉及犯罪,會讓企業(yè)直接面臨刑事風(fēng)險。如涉案犯罪行為不是以單位名義實(shí)施,則員工主導(dǎo)下的犯罪行為能否被認(rèn)定為單位犯罪行為,存在較大的抗辯空間。

案例＞＞

【某實(shí)業(yè)有限公司涉嫌污染環(huán)境罪案】

該公司被認(rèn)定不構(gòu)成單位犯罪的重要理由之一就是,“沒有以某實(shí)業(yè)有限公司名義實(shí)施處置電鍍污泥行為,并未使用被不起訴單位營業(yè)執(zhí)照、合同書、公章、印鑒等對外開展活動”。6

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員工從該犯罪中獲益

利益歸屬是評判單位犯罪的重要條件,犯罪行為讓單位獲益或者讓單位內(nèi)大多數(shù)成員獲益,體現(xiàn)非法利益歸屬的團(tuán)體性。

如果單位沒有獲益,沒有獲得額外的非法利益,或者單位獲益的同時個人也獲益,則可以增加企業(yè)面對刑事風(fēng)險的抗辯空間。司法實(shí)踐中,企業(yè)實(shí)際控制人的利益與企業(yè)的利益往往是重疊的,企業(yè)員工的利益與企業(yè)的利益往往也是重疊的。企業(yè)創(chuàng)造更多的效益,企業(yè)實(shí)際控制人的收益就增加,企業(yè)員工的提成、獎勵也就更多。單位犯罪并非只有單位獲益,員工也從犯罪行為中獲益,為單位出罪留下抗辯的空間。

案例＞＞

【某監(jiān)理公司涉嫌單位行賄罪案】

法院經(jīng)審理查明,季某作為江蘇某監(jiān)理公司某項(xiàng)目監(jiān)理部和之后成立的某分公司的負(fù)責(zé)人,為了謀取不正當(dāng)利益,代表單位向國家工作人員行賄113萬元。但是,實(shí)際合作關(guān)系中,季某利用江蘇某監(jiān)理公司的資質(zhì)承包監(jiān)理工程,給公司交管理費(fèi),實(shí)質(zhì)上是一種掛靠關(guān)系,中標(biāo)后的工程盈虧與被告單位江蘇某監(jiān)理公司無關(guān),無證據(jù)證實(shí)某監(jiān)理公司明確授意或指使被告人季某在工程招投標(biāo)活動中通過行賄獲得中標(biāo)資格,亦無證據(jù)證實(shí)違法所得歸被告單位某監(jiān)理公司所有,故某監(jiān)理公司不構(gòu)成單位犯罪。7

在該案中,雖然某監(jiān)理公司從季某的犯罪行為中獲益,但不可否認(rèn),季某也獲得了利益,甚至獲得了更大的利益。某監(jiān)理公司并非主要獲益人是本案評判該公司不構(gòu)成單位犯罪的重要考慮因素。

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犯罪未體現(xiàn)單位意志

只有經(jīng)單位集體決定或由單位負(fù)責(zé)人決定、單位授權(quán)的主管人員決定,該行為才能體現(xiàn)單位的意志。如果單位內(nèi)部人員的行為沒有得到單位的授權(quán)、不是經(jīng)過單位集體決策或負(fù)責(zé)人決定,而是基于自己的意志,即使是“以單位名義”和“為了單位的利益”進(jìn)行犯罪,除非這種犯罪行為或犯罪活動得到單位負(fù)責(zé)人的追認(rèn),否則仍只能屬于單位內(nèi)部人員的個人犯罪而非單位犯罪。8

企業(yè)經(jīng)過刑事合規(guī)整改,對審批權(quán)限、決策流程、權(quán)責(zé)劃分等進(jìn)行合規(guī)調(diào)整,往往可以避免某個犯罪行為被評判為單位意志主導(dǎo)下的單位犯罪行為。“企業(yè)作為一個生命有機(jī)體,具有獨(dú)立的行為和意志,有效合規(guī)計劃能夠證明企業(yè)沒有犯罪的主觀意志,而是員工、第三方、投資并購相對方超越企業(yè)的授權(quán)、違背企業(yè)意志,為其個人利益從事違法行為,因此應(yīng)追究其個人責(zé)任而不能連帶追究單位責(zé)任?！?

案例＞＞

【某工程有限公司涉嫌串通投標(biāo)罪案】

公訴機(jī)關(guān)指控:2015年5月,被告單位某工程有限公司支部書記、副經(jīng)理被告人陳某與羅某、鄧某商談以某工程有限公司名義參加運(yùn)營項(xiàng)目投標(biāo),中標(biāo)后某工程有限公司收取服務(wù)費(fèi)和每個月5%的管理費(fèi)。后被告人陳某與負(fù)責(zé)該項(xiàng)目招標(biāo)事宜的被告人鄧某對接,由被告人陳某提供某工程有限公司的技術(shù)指標(biāo)并找來其他公司陪標(biāo),由被告人鄧某修改招標(biāo)文件的評分標(biāo)準(zhǔn),使某工程有限公司在后來的公開招標(biāo)中順利中標(biāo)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為,被告人鄧某、被告單位某工程有限公司、被告人陳某作為被告單位的直接責(zé)任人,串通投標(biāo),損害國家利益和其他投標(biāo)人利益,情節(jié)嚴(yán)重,均應(yīng)當(dāng)以串通投標(biāo)罪追究其刑事責(zé)任。

被告人陳某自愿認(rèn)罪,但辯稱其是在履行職務(wù)過程中串通投標(biāo),犯罪主體應(yīng)當(dāng)是單位。本案的爭議問題是,某工程有限公司的支部書記、副經(jīng)理陳某,以單位名義實(shí)施串通投標(biāo)的行為,能否歸咎于單位?

法院認(rèn)為,被告人陳某雖然是在履行工作職責(zé)過程中,代表單位參與涉案招投標(biāo)工程,但是其在投標(biāo)過程中所實(shí)施的超出正常履職范圍的“串通”行為是否有單位授權(quán)即是否代表單位意志,被告人陳某對此無法提出證據(jù)證明,相反,被告單位明確否認(rèn)曾授權(quán)或默許陳某實(shí)施違法串通投標(biāo)的行為。另外,被告人陳某僅為被告單位內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的支部書記、副經(jīng)理,其行為不足以推定為代表單位意志。被告人陳某所實(shí)施的串通投標(biāo)行為無充分證據(jù)證明系經(jīng)過單位決策,代表單位意志,不應(yīng)按單位犯罪處理。10

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【西某通信公司涉嫌破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪案】

公訴機(jī)關(guān)指控:2016年1月至案發(fā),被告人陳某某作為點(diǎn)某達(dá)公司負(fù)責(zé)人,為擴(kuò)大點(diǎn)某達(dá)公司的營業(yè)收入,遂起意從他人處購入DPI程序,利用該程序的重定向功能,進(jìn)行流量劫持牟利。嗣后,其與時任西某通信公司大數(shù)據(jù)部總監(jiān)的被告人朱某某合謀,以西某通信公司與點(diǎn)某達(dá)公司合作分成的形式,由朱某某利用西某通信公司業(yè)務(wù)渠道獲取相關(guān)電信運(yùn)營商流量服務(wù)器的權(quán)限。隨后由被告人田某某根據(jù)陳某某的指令使用該權(quán)限在相關(guān)服務(wù)器上部署具有重定向功能的DPI程序,由陳某某通過設(shè)置在阿里云空間的管理平臺進(jìn)行策略部署,進(jìn)而通過上述DPI程序的重定向功能對上述服務(wù)器中收到的http數(shù)據(jù)包進(jìn)行解析、修改,將其預(yù)設(shè)在阿里云空間的廣告渠道碼植入后再次發(fā)送,從而達(dá)到流量劫持獲取非法收入的目的。經(jīng)查,通過上述流量劫持方式,西某通信公司與點(diǎn)某達(dá)公司共同非法獲利逾百萬元。

本案的爭議焦點(diǎn)在于西某通信公司的行為是否構(gòu)成單位犯罪。

法院認(rèn)為:其一,西某通信公司與點(diǎn)某達(dá)公司通過簽訂合同開展廣告推廣業(yè)務(wù),朱某某作為西某通信公司部門負(fù)責(zé)人、大數(shù)據(jù)部總監(jiān)與點(diǎn)某達(dá)公司被告人陳某某以各自單位名義開展流量劫持合作,朱某某的收入大部分進(jìn)入西某通信公司賬戶,上述行為基本滿足“以單位的名義為單位牟取利益”“違法所得歸單位所有”兩個要件。

其二,朱某某的行為能否體現(xiàn)西某通信公司的意志,是判斷西某通信公司是否構(gòu)成單位犯罪的關(guān)鍵。

首先,朱某某作為西某通信公司部門負(fù)責(zé)人,其行為并不能代表西某通信公司的單位意志;其次,西某通信公司董事長、總經(jīng)理艾某某否認(rèn)同意或者授權(quán)朱某某進(jìn)行流量劫持,本案亦未見同意或者授權(quán)朱某某進(jìn)行流量劫持的公司決議;最后,現(xiàn)有證據(jù)并不能證明西某通信公司主觀明知朱某某與陳某某等人開展流量劫持合作,且兩家公司之間有合法、正規(guī)業(yè)務(wù)。據(jù)此,由于單位意志相關(guān)證據(jù)的缺失,本案不能認(rèn)定西某通信公司構(gòu)成單位犯罪。11

1 參見張明楷:《刑法學(xué)》(上)(第6版),法律出版社2021年版。

2 參見黎宏:《單位刑事責(zé)任論》,清華大學(xué)出版社2001年版。

3 黎宏:《合規(guī)計劃與企業(yè)刑事責(zé)任》,載《法學(xué)雜志》2019年第9期。

4 王志遠(yuǎn)、鄒玉祥:《刑事合規(guī)視域下單位犯罪刑事治理的檢視與完善》,載《甘肅社會科學(xué)》2020年第5期。

5 黎宏:《組織體刑事責(zé)任論及其應(yīng)用》,載《法學(xué)研究》2020年第2期。

6 江蘇省揚(yáng)州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院不起訴決定書,揚(yáng)開檢訴刑不訴〔2019〕21號。

7 甘肅省慶陽市西峰區(qū)人民法院刑事判決書,(2015)慶西刑初字第644號。

8 江蘇省泰州市中級人民法院刑事判決書,(2014)泰中知刑初字第00013號。

9 陳瑞華:《企業(yè)合規(guī)的基本問題》,載《中國法律評論》2020年第1期。

10 廣東省中山市第一人民法院刑事判決書,(2019)粵2071刑初996號。

11 上海市徐匯區(qū)人民法院刑事判決書,(2018)滬0104刑初82號。

賴建東

宋氏律師事務(wù)所合伙人

重大刑事部部長

laijiandong@songchambers.com

代表著作：

《全流程辯護(hù)：思路指引與辦案技巧》

《全方位質(zhì)證：思路指引與辦案技巧》

《刑事控告實(shí)務(wù)：思路指引與辦案技巧》

校對 | 李敦灝

排版 | 張蕓慈