辦案手記：花了五年，我們推翻了“大姨媽”案的不公判決

大家一定對前兩年使用通用名稱構成商標侵權的案件記憶猶新：潼關肉夾饃、逍遙鎮(zhèn)胡辣湯、青花椒。此類明顯屬于公有領域的名稱被人注冊成商標后，出現(xiàn)了大量維權案件，因為法院對合理使用的認定標準很高，所以很多使用者被判侵權，由此產生的爭議很大。這樣的案件我代理的也打輸過一個，商標的名字叫“大姨媽”，客戶用在月經日程軟件上，被判了商標侵權。但通過五年的努力，我們把案件翻過來了。

2023年7月，我們收到了北京知識產權法院對“大姨媽”商標侵權案的再審判決：撤銷原二審判決，維持原一審判決，即駁回原告的全部訴訟請求。這也意味著，在原二審的不公判決作出差不多五年后，我們代理的上海禹容網絡科技有限公司終于不構成商標侵權了。大致經過如下：

一、一審勝訴

2016年，我們代理的上海禹容公司被北京康智樂思公司起訴，稱禹容公司的大姨媽App侵犯其商標權，但我方認為：禹容公司的App提供的是月經日程服務，命名為大姨媽是描述性使用，根據商標法，屬于合理使用，不侵權。2017年，北京朝陽法院一審判決：禹容公司構成合理使用，駁回康智樂思公司全部訴請。

二、二審敗訴，第一次失敗

康智樂思公司上訴，2018年8月，北京知識產權法院二審判決，禹容公司不構成合理使用，構成商標侵權，須停止使用大姨媽作為App名稱，并賠償200萬元。這個判決的內容明顯不符合商標法的規(guī)定，我們感到很蹊蹺。

二、再審被駁回，再次失敗

因為這個案子超出了我們的合理判斷，同時對客戶打擊很大，所以我們開始了漫漫的維權之路。2018年9月，我們代表客戶向北京市高級人民法院提起了再審，并去北京進行了現(xiàn)場聽證，2018年12月，北京高級人民法院駁回了再審申請。

三、行政訴訟被駁回，第三次失敗

2019年11月，我們之前代表客戶對“大姨媽”商標提起的無效宣告進入行政訴訟，如果我們能在行政訴訟中說服法院無效掉對方的商標，那之前的二審判決的基礎就落空了。但沒能如愿，2019年11月，北京知識產權法院駁回該案的訴訟請求。

四、提請檢察院民事監(jiān)督，山重水復

2019年初，在案件再審申請被北京高院駁回后，我們代表客戶向最高人民檢察院提起了抗訴申請，案件被轉到了北京四分檢，在溝通后，我們重新就此案向北京四分檢提起了民事監(jiān)督申請。2019年底，我們到北京和四分檢負責檢察官進行了溝通。北京四分檢也覺得此案有問題，但要提檢察建議或抗訴還有一定困難，他們需要時間研究這個案件。于是到2020年初，案件所有的維權途徑都遇阻了，雖然我作為主辦律師還是不愿意放棄，但案件的維權確實顯得希望不大。

六、再審檢察建議做出，柳暗花明

2020年5月，我看到一個新聞，說最高人民法院出了判決，認定“大姨媽”商標的名稱有不良影響，應當被無效，并要求商評委重新出裁定。于是通過多方途徑拿到了還沒有公開的判決，然后就和北京四分檢聯(lián)系，因為原二審判決的基礎已經沒了，所以案件可以推進了。為此2020年下半年，我又和當事人負責人去了北京，再次和四分檢的承辦檢察官進行了溝通后，北京四分檢終于做出了《民事再審檢察建議》。

七、再審歷時兩年，終于推翻不公判決

收到檢察建議后，北京知識產權法院于2021年6月裁定對原二審判決進行再審。其后開庭兩次，從立案到第一次開庭和第二次開庭，各間隔了半年左右，我清楚的記得，第二次開庭時值上海封城，我是在家里通過電腦參加的庭審。第二次開庭后一年多，法院卻遲遲沒有做出判決，我和當事人都很焦急，多次催促承辦法官，終于在2023年7月底，等來了撥亂反正的再審判決。此時，距2018年8月原二審判決作出之日，整整四年十一個月。

一路走來，感覺要司法機關糾正一個生效的民事判決的路途真的是非常漫長的，期間花了無數(shù)精力和努力，只是因為覺得原二審判決太不公道，我收了律師費，給出這樣一個結果很對不起我的客戶。有些案子，比如仲裁，就很難翻，而這個案子，救濟的途徑比較多，就一條一條嘗試，把所有的路都走遍，終于走通了一條。最后，要感謝一下四分檢的段曉雁檢察官，很專業(yè)，工作非常認真負責，也一直沒有放棄對案件的糾錯，對我們的案件能最終撥亂反正幫助很大。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產權律師。本文僅代表作者觀點。

附1

案件一二審和再審判決大致情況：

一審：

2016年，原告北京康智樂思網絡科技有限公司（以下簡稱康智樂思公司）起訴被告上海禹容網絡科技有限公司（以下簡稱禹容公司）侵害其“大姨媽”及“大姨嗎”商標權，訴狀稱：原告是注冊商標“大姨媽”和“大姨嗎”的商標權人，2012年1月，原告上線運營有關女性生理周期服務的移動客戶端應用軟件，該軟件名稱包含有“大姨嗎”字樣。經查，禹容公司運營與我公司同類的移動客戶端，并使用了“大姨媽”標識，容易導致相關公眾的混淆和誤認，侵犯了原告享有的注冊商標專用權。要求被告停止侵權并賠償480萬元損失。

我們代理的禹容公司辯稱：第一，被告提供的主營業(yè)務并未落入康智樂思公司涉案商標核定的保護范圍。被告通過手機軟件提供在線日歷服務，使用的標識是服務商標，而康智樂思公司核定的商標是商品商標，故不侵犯其商標權。第二，“大姨媽”是女性月經周期的通用名稱，被告使用該字樣是直接表示其功能和用途，屬于描述性使用，不構成商標性使用。第三，被告早在2013年8月就開始使用“大姨媽”作為手機應用軟件的名稱，在康智樂思公司獲得商標權利之前就具有了一定影響力，屬于在先使用，并在原有范圍內繼續(xù)使用不構成侵權。綜上，被告不同意康智樂思公司的所有訴訟請求。

一審法院認定：“大姨媽”一詞具有多個含義，一種是親屬的稱謂，一種是女性生理周期的通俗叫法，在指代女性生理周期時其本身并不具有顯著性，故對康智樂思公司所主張的商標，應當將其作為整體來考量，其文字圖形的整體組合具有一定的顯著性�？抵菢匪脊緝H以禹容公司在手機應用軟件中使用了“大姨媽”文字主張商標侵權，該主張明顯超出了其核準注冊的商標標識；且禹容公司使用的“大姨媽”一詞本身具有指代女性生理周期的含義，屬于生活中約定俗成的叫法，將該詞使用于管理女性生理周期信息的手機應用軟件，系為了描述該軟件的功能和用途，是一種描述性的正當使用；且“大姨媽”一詞不應被康智樂思公司所壟斷，將該通用詞語納入康智樂思公司商標權的保護范圍，不利于人們在生活中的呼叫和使用，故康智樂思公司主張禹容公司在其手機應用軟件中使用“大姨媽”字樣構成商標侵權，于法無據，本院不予支持。故判決駁回原告北京康智樂思網絡科技有限公司的全部訴訟請求。

原二審：

一審判決后，康智樂思公司上訴，仍然堅持一審的訴請，并補充了其獲得“大姨媽”商標的北京知識產權法院行政判決書，該判決書認定：“大姨媽”一詞指代親戚，并在近代生活中被普遍理解為女性月經，因此商評委認定該商標不具有顯著性是正確的。但“大姨媽”商標使用在計算機游戲軟件等商品上并未直接表示商品的功能用途等特點，其具有顯著性。

“本院認為，審查爭議商標是否具有顯著特征，應當根據商標所指定使用商品的相關公眾的通常認識，判斷該商標整體上是否具有顯著特征。爭議商標由中文“大姨媽”及圖形組成，漢字“大姨媽”是該商標的顯著識別部分。在漢語中，“大姨媽”指代的是一種親戚關系，即母親的姐姐。但在近代社會生活中，尤其是在近十幾年的社會生活中，該詞語還被普遍理解為女性月經，商標評審委員會的該認定正確，本院予以支持。但是，爭議商標核定使用的商品為計算機游戲軟件等商品，以該商品相關公眾的通常認識，“大姨媽”文字便用在計算機游戲軟件等商品上并未直接表示商品的功能用途等特點，其具有顯著性。”

沒想到原二審法院完全無視這段論述，直接根據行政判決書判決撤銷商評委原駁回康智樂思公司商標申請的原裁定，并要求商評委重新進行裁定的判決內容，認定原告獲得了“大姨媽”商標注冊，并據此認定我們代理的禹容公司構成商標侵權，同時否定了原一審判決中禹容公司構成描述性合理使用的判定，判決禹容公司構成侵權并判賠200萬元。

再審判決：上海禹容公司通過“大姨媽”及圖APP提供女性經期管理服務，“大姨媽”及圖標識雖然出現(xiàn)在經期管理服務應用程序界面上，和該應用程序同時出現(xiàn)，但是該應用程序并非上海禹容公司單獨提供的計算機軟件商品，而是作為線上進行女性經期管理的工具，消費者下載“大姨媽”及圖APP也主要是為了獲取線上提供的女性經期管理服務。消費者在下載應用程序時，會知曉此應用程序是用于計算女性經期周期服務的工具。相應的，從服務內容、方式、消費者的認知角度看，與“大姨媽”及圖標識相聯(lián)系的主要為在線的女性月經管理服務，而非單純的用于存儲和處理數(shù)據的計算機軟件商品。

“大姨媽”系一種親屬的稱謂，特指母親的姐姐，現(xiàn)已成為公眾約定俗成的對于女性月經的代名詞，上海禹容公司在其提供的在線女性月經管理APP上，使用“大姨媽”及圖標識用于指代女性月經管理服務，直接表明了服務的內容,不能起到識別商品服務來源的功能，不會導致消費者對商品來源產生混淆，不構成商標侵權。二審判決的相關認定不當，本院予以糾正。判決如下：一、撤銷原二審民事判決；二、維持原一審民事判決。

附2

案件判決書鏈接： https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzUzMDg2NTI4NA==&tempkey=MTIzMF9vUWhYUGMzS0VBMkJPeWJZcnVVb0dGd1BBcVhRbXhPUkxRaEc5eUEwbjhOa3UySG9QR2dmZC1sR1hUY0Jwb2kyNVBxUTRVQ3VWNW9hdk9tVjMtbElVbUk0d2dJaS03SC1UUUdWblZVSDJ5MExnUHcwNExkM2lwQnFRNE5CVEdWSzM1Q25la0dfR2JTZTdKNUpkV1BPSGRJRWRTTmZlbVR2STMtZnZRfn4%3D&chksm=fa4a0effcd3d87e98226bbf189d7c9731fab4531032e811c8a966137ed2aa74ea989e1dc3242&token=485334917&lang=zh_CN#rd