近日，兩家中國企業(yè)在美國的反壟斷訴訟[i]引發(fā)了媒體關(guān)注：拼多多旗下的Temu公司在美國馬薩諸塞州地區(qū)法院起訴另一家由中國企業(yè)家創(chuàng)辦的快時尚電商公司SHEIN，稱其壟斷制造商違法?？戳藞蟮篮驮V狀，我發(fā)現(xiàn)雖然法律上有點難度，但拼多多Temu其實可以嘗試在國內(nèi)和對方進(jìn)行反壟斷博弈，今天就聊聊這個事情。

先歸納一下拼多多Temu訴狀[ii]中的案情：SHEIN是一個服裝為主的快速消費品銷售網(wǎng)站，于2017年進(jìn)入美國市場，并開創(chuàng)了一個超快時尚市場并成為主導(dǎo)者，2022 年它占據(jù)75%以上的美國市場份額。

訴狀對高端時尚、快時尚和超快時尚進(jìn)行了區(qū)分：高端時尚的特點是排他性、高價格和緩慢的風(fēng)格更新。第一代快時尚公司，如Zara、H&M、Forever21、GAP和優(yōu)衣庫有四個特點：風(fēng)格多樣，觸及所有最新趨勢；從時裝秀到上架銷售之間的周轉(zhuǎn)時間極短；產(chǎn)品在一個季節(jié)供應(yīng)經(jīng)常變化；與高端時尚品牌相比，其價格較低。

而SHEIN和拼多多Temu則屬于升級版的超快時尚模式（The ultra-fast fashion business），和快時尚相比，特點為：多得多的服裝款式或SKU；款式或 SKU 更頻繁的推出（超快時尚模式每周大約 5?6,000 件，而快時尚每周 4?500 件）；大幅降低價格（高端時尚品牌的一件棉混紡 T 恤售價超過 300 美元，GAP 等快時尚零售商的售價約為 30 美元。SHEIN或拼多多Temu 上的售價低于 10 美元）；更快的設(shè)計到零售時間；直接面向消費者的模式，從消費者附近發(fā)貨。沒有實體店，幾乎所有銷售額都來自在線銷售。而Zara、H&M、Forever21等快時尚公司僅約30?35% 的銷售額來自網(wǎng)上，而不是實體店。

在超快時尚模式下，超快時尚制造商資源非常重要，他們創(chuàng)造大量新產(chǎn)品和款式，必須自己充當(dāng)設(shè)計師，創(chuàng)造自己的風(fēng)格，精通電商，并必須在微薄的利潤下完成這一切。實際和潛在的超快時尚制造商數(shù)量明顯小于有能力生產(chǎn)服裝的制造商。由于拼多多Temu于2022年9月進(jìn)入美國市場，并提供更低的價格，訴狀稱拼多多Temu上的價格通常比 SHEIN上低 10?40%。SHEIN遂利用競爭策略，以超快時尚制造商資源對拼多多Temu進(jìn)行了打擊，包括四項：

1、強(qiáng)迫制造商簽訂獨家協(xié)議，如果制造商違反，將面臨巨額罰款和平臺處罰；2、強(qiáng)迫制造商簽署“忠誠誓言”；3、對與拼多多Temu開展業(yè)務(wù)的制造商進(jìn)行公開處罰；4、向拼多多Temu發(fā)送大量侵犯版權(quán)的虛假通知，擾亂其產(chǎn)品銷售。

以下是具體行為：拼多多Temu公司進(jìn)入美國市場后，SHEIN 迫使制造商簽訂獨家交易協(xié)議，與 SHEIN 建立獨家制造商關(guān)系。如果他們向拼多多Temu供應(yīng)產(chǎn)品，制造商將面臨責(zé)任和其他懲罰性后果。截至2023年5月，SHEIN 已要求所有約 8,338 家制造商（占全球市場的 70?80%）在 SHEIN 平臺上供應(yīng)或銷售以執(zhí)行獨家交易協(xié)議。拼多多Temu統(tǒng)計，這8,338 家SHEIN的制造商占全球有能力供應(yīng)超快時尚的商家總總數(shù)的70?80%。

他們強(qiáng)迫制造商簽署忠誠誓言，該聲明不針對任何其他競爭對手或潛在客戶，僅要求制造商明確同意不與拼多多Temu 合作。公開對不聽話的制造商處以罰款，如果不聽話的制造商向拼多多Temu供應(yīng)產(chǎn)品，SHEIN會第一時間進(jìn)行處罰，并警告其他制造商 SHEIN不會容忍任何制造商與拼多多Temu開展業(yè)務(wù)。SHEIN還向拼多多Temu發(fā)送了數(shù)千份錯誤的版權(quán)侵權(quán)通知以擾亂拼多多Temu的產(chǎn)品的銷售。這些通知幾乎總是針對拼多多Temu 以低于SHEIN的價格銷售的產(chǎn)品。

此外，SHEIN的獨家經(jīng)銷協(xié)議約定：制造商向SHEIN 提供的產(chǎn)品的圖片和視頻知識產(chǎn)權(quán)歸SHEIN所有，無論SHEIN是否使用此照片和視頻，而SHEIN無需支付許可費的對價。如果SHEIN發(fā)現(xiàn)拼多多Temu上有銷售其平臺上的相同或類似產(chǎn)品時，就會通知制造商，要求其簽署忠誠度承諾，然后據(jù)此對拼多多Temu進(jìn)行投訴，以圖片或視頻侵權(quán)為由要求其下架相關(guān)產(chǎn)品。

SHEIN還會對與拼多多Temu合作的制造商進(jìn)行處罰，然后彈窗告知所有制造商。由于重新制作宣傳照片和視頻的成本很高，再加上SHEIN的罰款因素，使利潤本就微薄的制造商無法與拼多多Temu合作。同時，SHEIN的制造商主要來自中國，對于平臺的處罰，其很難支出高額的法律服務(wù)費進(jìn)行維權(quán)。

SHEIN的上述措施生效后，拼多多Temu發(fā)現(xiàn)部分制造商系統(tǒng)的大量刪除其在平臺上銷售的產(chǎn)品，并不再上架新產(chǎn)品。部分制造商不再與拼多多Temu合作。故拼多多Temu起訴至美國聯(lián)邦法院，要求追究SHEIN的濫用市場支配地位的違法責(zé)任。

說完案情后，回到主題，我國《反壟斷法》第二條規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。所以我國行政機(jī)關(guān)、法院適用《反壟斷法》來調(diào)查或?qū)徟写税?，或者要證明案件是境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中的壟斷行為，或者要證明該案的壟斷行為對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響。

本案中SHEIN涉嫌違反《反壟斷法》的行為有三個：拼多多Temu已經(jīng)在美國起訴的SHEIN濫用市場支配地位的壟斷行為、SHEIN和制造商簽訂排他協(xié)議的縱向壟斷行為、SHEIN濫用利用排他協(xié)議獲得知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行投訴的行為。下面我們逐一分析一下：

1、拼多多Temu在美國起訴的SHEIN濫用市場支配地位案

濫用市場支配地位案，首先需要界定相關(guān)市場，因為根據(jù)反壟斷理論，只有在相關(guān)市場上具有支配地位，才談得上濫用支配地位。在美國已經(jīng)起訴的案件中，拼多多Temu的律師把案件相關(guān)市場界定為快時尚市場和超快時尚市場，相關(guān)地域市場為美國。所以僅就該案而言，破壞的是美國市場的競爭秩序、壟斷行為損害的是美國消費者的合法權(quán)益，和中國的連接點比較弱。我認(rèn)為就這個事實，中國的行政機(jī)關(guān)和法院沒有管轄權(quán)。

2、SHEIN和制造商簽訂排他協(xié)議的縱向壟斷行為

根據(jù)訴狀披露，“SHEIN的位于中國的全部8,338 家獨立服裝制造商網(wǎng)絡(luò)對其供應(yīng)鏈至關(guān)重要”。也就是說，SHEIN和8,338 家中國企業(yè)簽訂了獨家交易協(xié)議。這些協(xié)議應(yīng)該是統(tǒng)一格式和內(nèi)容的，如果里面有管轄和法律適用條款，多半會像SHEIN的網(wǎng)站用戶協(xié)議[iii]規(guī)定的那樣，適用新加坡或美國的法律，并由當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌牋幾h，合同簽署地也會約定在中國境外。

筆者認(rèn)為，即便SHEIN和制造商合同都約定的是外國法律和司法管轄，但這也不能排除國內(nèi)行政機(jī)關(guān)和法院的管轄權(quán)，因為反壟斷案法律性質(zhì)為侵權(quán)案件，根據(jù)我國法律，以侵權(quán)為案由起訴的，不受合同的司法管轄條款約束。媒體報道[iv]的上海消費者起訴蘋果公司的案件，最高人民法院認(rèn)為：根據(jù)反壟斷法相關(guān)規(guī)定，對于壟斷民事糾紛案件，被訴侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地、被告住所地人民法院均有權(quán)管轄。

比如，國內(nèi)制造商以SHEIN與其簽訂的合同違反《反壟斷法》進(jìn)行起訴的，國內(nèi)法院審查的時候就會重點審查起訴地是不是屬于壟斷行為的侵權(quán)行為實施地或者侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。而這就又回到了《反壟斷法》第二條的規(guī)定，看原告是不是能證明“該案的壟斷行為對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響”，只有證明了影響，案件的管轄才有連接點，反之，則法院無法管轄。但一般制造商，如果沒有因為和拼多多Temu合作被SHEIN處罰過的，也難證明獨家交易協(xié)議對市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響。

3、SHEIN濫用利用排他協(xié)議獲得知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行投訴

SHEIN濫用利用排他協(xié)議獲得知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行投訴這個行為，有三個受害者：被投訴的平臺拼多多Temu、拼多多Temu平臺上被投訴的經(jīng)營者，以及美國消費者。中國行政機(jī)關(guān)或法院能不能取得案件的管轄權(quán)，筆者認(rèn)為還是要看哪個受害者來投訴或者起訴。如果是拼多多Temu或者美國消費者來投訴或起訴，筆者認(rèn)為中國行政機(jī)關(guān)或法院受理的可能性不大。這兩者受到的損害都應(yīng)該尋求美國行政機(jī)關(guān)或法院進(jìn)行救濟(jì)。

但如果有一個中國制造商，同時向SHEIN供貨，并且在拼多多Temu上開店銷售，其先被迫和SHEIN簽了獨家交易協(xié)議，違心的認(rèn)可了自己產(chǎn)品圖片和視頻的知識產(chǎn)權(quán)歸SHEIN所有，其拼多多Temu店又被SHEIN用知識產(chǎn)權(quán)投訴，被迫下架了產(chǎn)品，還被SHEIN按獨家交易協(xié)議的約定處罰，并彈窗公告所有制造商。這就是一個《反壟斷法》上的“完美受害人”。

如果我是拼多多Temu，能找到這樣一個公司，就算是贊助也要幫這個制造商去打官司和行政投訴。因為商戰(zhàn)就是博弈，如果能利用中國《反壟斷法》打擊到競爭對手，哪怕反壟斷訴訟的賠款和行政罰款不是進(jìn)的自己的腰包，甚至這個公司起訴或投訴SHEIN最終失敗，都會讓競爭對手在實施競爭行為時有所忌憚。另外，我國《反壟斷法》的法律責(zé)任很重，如果被認(rèn)定構(gòu)成壟斷協(xié)議或者利用知識產(chǎn)權(quán)濫用市場支配地位的，處罰的金額是上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。

所以本文的結(jié)論就是，如果有完美受害人的，則中國行政機(jī)關(guān)和法院能管轄此案，反之則不行。最后，根據(jù)筆者的經(jīng)驗，拼多多Temu在美國起訴SHEIN的案件如果在中國法院審理的，拼多多Temu要勝訴的難度也不小。市場份額高和有市場支配力是兩回事，服裝電商市場的競爭一直非常激烈，哪怕一家公司有先發(fā)優(yōu)勢也很難持久，本案的相關(guān)市場哪怕定為SHEIN有75%市場份額的超快時尚市場，法院也不會輕易認(rèn)定SHEIN有市場支配力。而沒有支配力，則濫用行為也就不適用《反壟斷法》了。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師，本文僅代表作者觀點。

[i] https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_23912286

[ii] https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.259302/gov.uscourts.mad.259302.1.0.pdf

[iii] https://sheingroup.com/terms-conditions/

[iv] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1744834712247440105&wfr=spider&for=pc