作者：廣強(qiáng)知產(chǎn)刑案團(tuán)隊(duì)（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

在假冒注冊(cè)商標(biāo)類刑事案件中，對(duì)于扣押的假冒產(chǎn)品，究竟價(jià)值多少錢，是一個(gè)比較關(guān)鍵的問題，因?yàn)檫@類案件是按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額計(jì)算當(dāng)事人的刑期及罰金的，數(shù)額的多少不但關(guān)系到當(dāng)事人的自由，還關(guān)系到當(dāng)事人要繳納多少罰金。在司法實(shí)務(wù)中，司法機(jī)關(guān)通常傾向于按照正品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算扣押的假冒產(chǎn)品的價(jià)值。這種做法，不一定正確。

根據(jù)司法解釋規(guī)定，如果司法機(jī)關(guān)能夠查清假冒產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格或者標(biāo)價(jià)，就按照實(shí)際銷售平均價(jià)格或者標(biāo)價(jià)計(jì)算假冒產(chǎn)品的價(jià)值。如果無法查清實(shí)際銷售平均價(jià)格或者標(biāo)價(jià)的，才按照正品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算假冒產(chǎn)品的價(jià)值。這意味著有三種計(jì)算假冒產(chǎn)品的價(jià)值的方式，分別為按照實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算、按照標(biāo)價(jià)計(jì)算、按照正品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。這三種計(jì)算依據(jù)中，優(yōu)先按照實(shí)際銷售平均價(jià)格、標(biāo)價(jià)計(jì)算；只有在這兩種方法無法查清的情況下，才能按照正品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。

按照正品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算，得到的數(shù)額通常比實(shí)際價(jià)值要大，這在無形之中加重了當(dāng)事人的刑罰，也多罰了當(dāng)事人的罰金，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對(duì)當(dāng)事人極不公平。因此，在假冒注冊(cè)商標(biāo)類刑事案件中，積極配合司法機(jī)關(guān)查清假冒產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格，或者在審查起訴階段，閱卷之后，根據(jù)卷宗中的證據(jù)材料，說服司法機(jī)關(guān)按照實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算假冒產(chǎn)品的價(jià)值，就十分重要了。

第一，就算假冒產(chǎn)品沒有銷售出去，訂購(gòu)合同在認(rèn)定實(shí)際銷售平均價(jià)格中也具有重要意義。

在現(xiàn)實(shí)生活中，在交易過程中，買賣雙方都會(huì)約定交易價(jià)格、交易數(shù)量。為了慎重起見，有時(shí)候，雙方還會(huì)簽訂買賣合同。如果這份合同是雙方真實(shí)的意思表示，哪怕最終交易沒有成功，合同也可以作為一份重要證據(jù)，用來證明實(shí)際銷售平均價(jià)格。

林某能與外商客戶簽訂合同，約定以每雙人民幣25元、23元的價(jià)格銷售假冒“阿迪達(dá)斯”男、女款運(yùn)動(dòng)鞋給外商客戶。

林某能大量買進(jìn)假冒的“阿迪達(dá)斯”、“耐克”運(yùn)動(dòng)鞋存放于家中，打算將其銷售出去時(shí)被查獲，當(dāng)場(chǎng)扣押到假冒“阿迪達(dá)斯”注冊(cè)商標(biāo)運(yùn)動(dòng)鞋90箱、假冒“耐克”注冊(cè)商標(biāo)運(yùn)動(dòng)鞋60箱，根據(jù)鑒定，這批假鞋的市場(chǎng)中間價(jià)格為人民幣1224480元。

這個(gè)案件中，林某能對(duì)其銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品行為供認(rèn)不諱，但是提出司法機(jī)關(guān)鑒定出來的價(jià)格過高，這批假冒鞋子不值這么多錢，但是一審法院沒有采納林某能的意見，判處其有期徒刑三年，并處罰金九十萬元。林某能不服一審判決，提出上訴，二審法官經(jīng)過閱卷、會(huì)見當(dāng)事人，參考辯護(hù)律師的意見，發(fā)現(xiàn)存在如下證據(jù)可以證明假冒產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格：

第一，外商W**Y證言。其是在經(jīng)商，將中國(guó)買的鞋子運(yùn)輸?shù)桨＜百u掉，約在5月至7月間，其在晉江朋友的倉(cāng)庫(kù)里看到兩款鞋子并談好買賣情況，準(zhǔn)備買到埃及去賣，但之后運(yùn)輸公司說埃及不允許進(jìn)口“阿迪達(dá)斯”牌鞋子，沒有辦法運(yùn)到埃及，其就跟該朋友說不要這批鞋子了，后來也沒有再說到這些鞋子的事；當(dāng)時(shí)這兩款鞋子談好的價(jià)格是男鞋每雙25元、女鞋每雙23元，雙方有簽了一份簡(jiǎn)單的合同，沒有支付定金，后來沒有買成也沒有再支付任何費(fèi)用；除了這次的聯(lián)系外，其有向這名朋友購(gòu)買過其他沒有任何品牌的鞋子；并辨認(rèn)被告人林某能即晉江朋友。

第二，林某能的供述。其所要賣的兩批假冒鞋子實(shí)際是有合同的，簽訂的是“訂購(gòu)單”，有寫明鞋子式樣、交易數(shù)量及價(jià)格，簽訂合同時(shí)其沒有核對(duì)對(duì)方身份，買方的簽名分別是“W**Y”；之前是因緊張才說沒有合同的。當(dāng)日并提供兩份訂購(gòu)單。放在家里的貨物是準(zhǔn)備賣給一名中東男子的，后來該男子可能是不要了就沒有聯(lián)系其發(fā)貨，這批貨是向河北男子買來的，也聯(lián)系不上了。

第三，訂購(gòu)單。林某能與證人W**Y簽訂單據(jù)的情況，體現(xiàn)訂貨日期2012年6月14日，出貨日期2012年7月10日。

第四，兩名工人的證言。當(dāng)時(shí)有一個(gè)中國(guó)女孩子帶著一個(gè)外國(guó)人來商鋪看鞋子，但不清楚交易價(jià)格是多少。

這個(gè)案件中，林某能歸案后，一直穩(wěn)定供述，其欲將上述假冒運(yùn)動(dòng)鞋賣給外國(guó)男子“W**Y”。

林某能的供述與“W**Y”、兩名工人的證言能夠相互印證，也能與訂購(gòu)單相互印證，可以形成完整的證據(jù)鎖鏈，足以認(rèn)定訂購(gòu)單上的價(jià)格就是實(shí)際銷售價(jià)格，即應(yīng)以每雙人民幣25元、23元的價(jià)格計(jì)算假冒運(yùn)動(dòng)鞋的價(jià)值，于是二審判決改變了一審判決的認(rèn)定，按照訂購(gòu)單上的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，由于數(shù)額變小了，二審判決改判林某能二年有期徒刑，緩期三年執(zhí)行，并處罰金六十萬元。由于計(jì)算依據(jù)的改變，林某能由三年有期徒刑（實(shí)刑）變成了二年有期徒刑（緩刑），罰金也由九十萬變成了六十萬。

證據(jù)如此充分，一審判決為什么視而不見呢？我們認(rèn)為可能有三個(gè)原因：

第一個(gè)原因是假冒產(chǎn)品還沒有銷售出去，還不足以證明這是實(shí)際銷售價(jià)格。其實(shí)這種想法是不成立的，在計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的選擇方式中，還有一種是按照標(biāo)價(jià)計(jì)算，在實(shí)際銷售過程中，當(dāng)事人往往不會(huì)按照標(biāo)價(jià)銷售，而是在標(biāo)價(jià)基礎(chǔ)上打折銷售。在認(rèn)定有利于當(dāng)事人的事實(shí)時(shí)，我們認(rèn)為要注意證明標(biāo)準(zhǔn)，不能拔得太高。

第二個(gè)原因是在司法實(shí)務(wù)中，絕大部分假冒注冊(cè)商標(biāo)案件都是按照市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算假冒產(chǎn)品的價(jià)值，一審判決已經(jīng)形成思維慣性了。

第三個(gè)原因，按照市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算出來的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額更大，小案變大案。

第二，有時(shí)候，需要警惕司法機(jī)關(guān)按照商標(biāo)權(quán)利人出具的價(jià)格說明計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。

在司法實(shí)務(wù)中，通常由商標(biāo)權(quán)利人出具書面材料，認(rèn)定涉案產(chǎn)品是正品還是假冒產(chǎn)品，雖然利害相關(guān)，但也無可厚非，因?yàn)槭遣皇羌倜爱a(chǎn)品，除了被告人(犯罪嫌疑人)之外，就只有商標(biāo)權(quán)利人最清楚了。

但很多時(shí)候，商標(biāo)權(quán)利人除了會(huì)出具書面材料證明涉案產(chǎn)品是不是假冒產(chǎn)品之外，還會(huì)額外出具一份書面材料，說我們公司的產(chǎn)品價(jià)格是多少，這批扣押的產(chǎn)品總共價(jià)值多少錢。

對(duì)于這份價(jià)格說明，司法機(jī)關(guān)要不要采納呢？我們認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)可以酌情參考一下，但絕對(duì)不能將其作為認(rèn)定涉案產(chǎn)品價(jià)格的依據(jù)。

王某華在杭州市蕭山區(qū)某廠房?jī)?nèi)，未經(jīng)“STIHL”注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在生產(chǎn)的油鋸導(dǎo)板上使用“STIHL”注冊(cè)商標(biāo)，共計(jì)生產(chǎn)出標(biāo)有“STIHL”注冊(cè)商標(biāo)的油鋸導(dǎo)板共計(jì)8740片。被侵權(quán)單位安德烈.斯蒂爾股份聯(lián)合公司出具價(jià)格證明，認(rèn)定在中國(guó)市場(chǎng)銷售上述相同型號(hào)產(chǎn)品的零售價(jià)共計(jì)3465730元。這個(gè)案件中，原審就是按照3465730元的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，判處王某華有期徒刑三年九個(gè)月，并處罰金175萬元。

這種按照商標(biāo)權(quán)利人的價(jià)格說明計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的做法是嚴(yán)重違法的。理由如下：

第一，商標(biāo)權(quán)利人與本案的處理有嚴(yán)重的利害關(guān)系，根據(jù)其出具的價(jià)格說明計(jì)算非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，存在既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員的嫌疑。

第二，商標(biāo)權(quán)利人的產(chǎn)品投放市場(chǎng)后，這些產(chǎn)品是通過各種各樣的代理商、店鋪銷售出去的，商標(biāo)權(quán)利人的價(jià)格實(shí)際上只是建議銷售價(jià)格，未必與實(shí)際銷售價(jià)格一致，因此商標(biāo)權(quán)利人也不具備出具正確的價(jià)格說明的能力。

第三，在現(xiàn)實(shí)生活中，存在更好的、更加真實(shí)可靠的認(rèn)定方法。根據(jù)司法解釋規(guī)定，假冒產(chǎn)品的市場(chǎng)中間價(jià)格是根據(jù)鑒定得出來的，那就意味著必須由當(dāng)?shù)氐奈飪r(jià)部門，通過市場(chǎng)調(diào)研的方式，才能得到一個(gè)正確的結(jié)果，而且這個(gè)結(jié)果必須以鑒定的方式作出，不能以價(jià)格說明的方式作出。在刑事司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，商標(biāo)權(quán)利人的價(jià)格說明實(shí)際上一份書面的被害人陳述，物價(jià)部門的鑒定意見實(shí)際是一份專家意見，兩者的權(quán)威性不可同日而言。

所以，我們認(rèn)為，由于利害相關(guān)等原因，根據(jù)商標(biāo)權(quán)利人的書面材料認(rèn)定涉案產(chǎn)品是正品還是假貨，那是迫不得已而為之。在認(rèn)定涉案產(chǎn)品價(jià)格的時(shí)候，由于具有其他更好的選擇，不能按照商標(biāo)權(quán)利人的書面材料認(rèn)定涉案產(chǎn)品的價(jià)格(非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額)。