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——法治記錄盛學(xué)友

以審判為中心的刑事訴訟制度改革，不應(yīng)僅局限于一審案件，二審案件面臨的改革任務(wù)更加艱巨。如果二審案件大多采用不開庭審理的方式，又何談庭審實質(zhì)化？又如何能解決二審審理虛化的問題？

作者/韓旭（四川大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)，中國刑事訴訟法學(xué)研究會常務(wù)理事）

二審案件不開庭審理，已經(jīng)成為刑事司法的痼疾。盡管不少全國人大代表和廣大律師普遍質(zhì)疑和呼吁，但二審不開庭問題依舊沒有改變。中央政法委和中央政法各機關(guān)之前紛紛出臺了保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的意見，希望不能“雷聲大、雨點小”。權(quán)利的實現(xiàn)需要義務(wù)的履行。保障律師辯護權(quán)應(yīng)當(dāng)先從刑事二審案件開庭審理做起。

01. 為什么刑事二審案件通常不開庭審理

為什么刑事二審案件長期以來法院不開庭審理大概有以下五個方面的原因：

一是法律規(guī)定和法官固有的辦案經(jīng)驗。

根據(jù)1996年刑事訴訟法第187條第1款之規(guī)定：第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。合議庭經(jīng)過閱卷，訊問被告人、聽取其他當(dāng)事人、辯護人、訴訟代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理。對人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。

該規(guī)定將二審案件是否開庭審理的決定權(quán)賦予“合議庭”。

雖然2018年刑訴法第234條規(guī)定：

第二審人民法院對于下列案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理：

（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；

（二）被告人被判處死刑的上訴案件；

（三）人民檢察院抗訴的案件；

（四）其他應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件。第二審人民法院決定不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護人、訴訟代理人的意見。

但是，法官形成的思維定式和行為模式短期內(nèi)難以改變。即便是“被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議”,但是否“可能影響定罪量刑”的裁量權(quán)仍由法官判斷。

然而，正如不少律師所困惑的：不經(jīng)過開庭審理，又何以判斷案件事實是否清楚。如果僅通過訊問被告人、聽取辯護人等訴訟參與人的意見，就可以作出判斷。以審判為中心的刑事訴訟制度改革和庭審實質(zhì)化改革，豈不“多此一舉”？

采用排除法可以看出：“被告人被判處死刑的上訴案件”，因基層法院沒有死刑案件管轄權(quán)，二審不存在該種情形。而“人民檢察院抗訴的案件”占比較低。作為中級法院審理的案件主要是“被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件”。然而，由于最終決定權(quán)在于法官，辯護方即使對事實和證據(jù)提出異議，也很難改變法官內(nèi)心已經(jīng)決定的書面審理方式。

二是員額制改革后法院“案多人少”矛盾加劇。

開庭審理無疑不利于訴訟效率提高。為了盡可能審理更多案件，以便在目標(biāo)考評中獲得優(yōu)異成績，法官會更傾向于不開庭審理。

三是上下級法院的行政化關(guān)系導(dǎo)致二審法院更傾向于維持一審法院的判決。

按照一般的思維，二審不開庭審理這一審理方式，可在相當(dāng)程度上表明二審法院會維持一審裁判。由于一審法院有改判率、發(fā)回重審率等負向考核指標(biāo)的“指揮棒”影響，往往不希望二審法院改變其一審裁判。長期的工作關(guān)系必然導(dǎo)致上下級法官之間彼此熟識，“官官相護”則在所難免。由于二審法院對一審法院可能存在的袒護，不開庭便成為必然。

四是司法責(zé)任追究帶來的壓力。

一個案件被二審法院改判或者發(fā)還，一審案件的承辦人員會被追究錯案的司法責(zé)任。這在2021年的政法隊伍教育整頓活動中表現(xiàn)得尤為突出。很多法院將二審法院改判、發(fā)回重審的案件作為評查重點。為了避免一審法官被追究司法責(zé)任，二審法院當(dāng)然不希望案件被改判、發(fā)還，這也必然導(dǎo)致二審法官不愿意以開庭審理方式處理案件。

五是上下級法院之間實踐中存在的“內(nèi)部請示”潛規(guī)則加劇了二審法院不開庭審理的傾向。

由于一審裁判結(jié)論是由二審法院給出的，一旦案件判決后，即使被告人上訴或者在二審期間案件證據(jù)、情節(jié)發(fā)生變化，二審法院也不可能“自己打自己耳光”，將案件發(fā)還或者改判。由此二審案件不開庭審理似不難理解。

02. 刑事二審案件不開庭審理的弊害

刑事二審案件不開庭審理，至少產(chǎn)生以下五個方面的避害：

一是有違司法親歷性或者直接言詞原則。

直接言詞乃法官處理案件的基本方式，因此被世界各國作為一項普遍的刑事訴訟原則為司法官所遵循。當(dāng)下正在推進的庭審實質(zhì)化改革，其實就是貫徹落實直接言詞原則，改變長期以來法官辦案就是“默讀“卷宗的方式。法官的“主戰(zhàn)場”是在法庭上而非辦公室。這是域外法官普遍的做法。但是，由于法官的行政化色彩比較濃厚，法官形成了與行政官員相同的工作方式——在辦公室看材料，作結(jié)論。

二是被告人的辯護權(quán)無法得到保障。

由于二審法院不開庭審理案件，無論是被告人還是辯護人僅能通過一紙辯護詞表達意見。這種書面間接方式對法官裁判的影響是極其有限的。程序公正的基本要求是采取“兩造對抗”的方式，對辯護權(quán)的保障程度是衡量一個國家和地區(qū)司法公正的重要標(biāo)志。如果二審案件大多采用不開庭審理方式。即便辯護方對一審的事實、證據(jù)產(chǎn)生疑問，也無法以有效的參與方式對二審裁判結(jié)論產(chǎn)生影響。

三是不利于法官形成正確和準(zhǔn)確的“心證”，由此可能導(dǎo)致二審裁判的錯誤。

證人不正常的舉止、緊張和憤怒的表情、證言陳述中不情愿停頓、提前背熟的流暢和急速表述，所有這些細微區(qū)別和難以描述的狀況，在單調(diào)呆板的官方記錄中消失得無影無蹤。證人證言的質(zhì)量也會因證人的感知、記憶、表達能力和證人的誠實性而有所不同，而這一切在不開庭審理的案件中，影響證言質(zhì)量的上述因素均無法得到檢驗。

四是不利于以審判為中心刑事訴訟制度改革的順利進行。

以審判為中心的刑事訴訟制度改革，不應(yīng)僅局限于一審案件，二審案件面臨的改革任務(wù)更加艱巨。如果二審案件大多采用不開庭審理的方式，又何談庭審實質(zhì)化？又如何能解決二審審理虛化的問題？

五是上下級法院之間行政化的傾向很難得到改變。

如果二審法院不能嚴(yán)格依法，而是遷就于一審法院，那么所謂的“審級獨立”、二審救濟均淪為空談。不僅不能祛除和淡化上下級法院之間的行政化關(guān)系，而且這種關(guān)系因目標(biāo)考評會進一步加劇。

03. 二審案件開庭對于二審案件中的有效辯護具有不可替代的作用

辯護制度的價值在于使裁判者做到“兼聽則明”。但是，書面審理方式的流行，大大降低了裁判者“聽”的充分性。辯護作為公正審判的基礎(chǔ)，有利于實現(xiàn)程序公正和實體公正。如前所述，如果不開庭審理，被裁判者及其辯護人失去了在裁判者面前表達意見的機會，法官的“中立聽證”角色也會大打折扣。

改變二審案件開庭審判率低的司法亂象，需要從以下三個方面發(fā)力：

一是將2018年刑訴法第234條的規(guī)定作限縮解釋，以此限制法官自由裁量權(quán)的濫用。凡是辯護方對事實、證據(jù)提出異議的，二審法院均應(yīng)開庭審理，無須進行“可能影響定罪量刑”這一條件的主觀考量。

二是將二審案件開庭審判率納入目標(biāo)考評，進行正向考核，以此鼓勵二審法院開庭審理案件。

三是減少“內(nèi)部請示報告”制度，大力推進法院的“去行政化”改革和審判中心主義改革。二審具有救濟審的功能，如果二審不開庭審理，辯護權(quán)的保障則無法落實。

因此，加強辯護權(quán)保障，應(yīng)先從刑事二審案件開庭審理做起。這既是法院和法官的義務(wù)，也是實現(xiàn)公正審判的程序保障。

來源｜微信公號“奚瑋刑辯團隊”