傳播淫穢物品牟利罪研究（一）色情圖片、淫穢視頻類色情犯罪研究

很多人法律意識淡薄，不知道制作、販賣、傳播淫穢圖片、視頻的嚴(yán)重性，一旦被抓，悔之晚矣。即使有些案件最終爭取到撤案、無罪，但案件的處理過程對犯罪嫌疑人來講也是極為煎熬。

總結(jié)此類案件，常見的高風(fēng)險行為有以下四類：

①在色情網(wǎng)站、論壇上傳色情圖片、視頻。

②通過微信、qq等聊天工具販賣傳播色情圖片、視頻。

③出售含色情視頻的360云盤百度網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)云盤賬號、密碼、銷售色情網(wǎng)站的卡密，供別人觀看色情視頻、圖片。

④轉(zhuǎn)發(fā)色情視頻、圖片的打賞鏈接。

第一部分：制作、傳播色情圖片、淫穢視頻的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

首先，被抓了，不一定會被判刑。

①歐某某案件，由于部分后臺數(shù)據(jù)缺失，無法證實(shí)歐某某通過鮮肉App發(fā)布的具體淫穢物品的數(shù)量以及區(qū)分其通過鮮肉App發(fā)布淫穢物品非法獲利的金額，在鄞州檢察院爭取到不起訴撤銷案件。

②樊某在“91pron”色情論壇注冊賬戶，并上傳自己與老公淫穢圖片11張，經(jīng)公安機(jī)關(guān)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，這些淫穢圖片被查看14萬次，該查看量中可能存在重復(fù)查看、本人查看等無效查看情況，而實(shí)際被點(diǎn)擊量沒有進(jìn)一步的事實(shí)和證據(jù)，根據(jù)該案現(xiàn)有證據(jù)得出的結(jié)論具有其他可能性，不能排除合理懷疑。最終，樊某被不起訴撤案。

其次，刑期差別大，不同的辦案人員可能會有不同的判決結(jié)果。

①由10年改判2年6個月。鄧某通過微信在其189人的朋友圈內(nèi)發(fā)放淫穢短視頻，后通過私聊方式一對一向103人共出售淫穢視頻771個，一審判10年有期徒刑，二審烏魯木齊市中級人民法院改判，改判有期徒刑二年六個月。

②李某販賣淫穢視頻690部，一審被判十年，浙江紹興市中級人民法院最終改判李某有期徒刑四年。

③一審被判10年，再審后改判兩年兩個月。

嚴(yán)某用微信、陌陌聊天系統(tǒng)向他人發(fā)送提供含淫穢色情視頻的360云盤賬號、密碼的廣告信息，后向朱某等人出售360云盤賬號和密碼，并從中牟利。經(jīng)鑒定，360云盤內(nèi)的9256部視頻為淫穢物品。一審張家港市法院判決有期徒刑10年，二審法院維持10年判決，被告人申請?jiān)賹?，江蘇省高級人民法院再審后改判兩年兩個月。

三、傳播淫穢物品牟利罪的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

（一）根據(jù)淫穢物品的數(shù)量定刑期：

1、視頻：

20個以上100個以下，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，

100個以上500個以下的，三到十年。

500個以上的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

2、音頻：

100個以上即構(gòu)成犯罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；

500和以上2500個以下的，三到十年。

2500個以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

3、電子刊物、圖片、文章、短信息。

二百件以上的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，

1000件以上，5000件以下的，三到10年。

5000件以上的，10年以上無期徒刑。

（二）根據(jù)點(diǎn)擊量定刑期：

實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的就構(gòu)成犯罪，3年以下。

五萬次以上，二十五萬次以下的，三到十年。

二十五萬次以上的，十年以上有期徒刑或無期徒刑。

（三）根據(jù)注冊會員數(shù)定刑期。（只針對以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息的情況）。

注冊會員達(dá)二百人以上的，三年以下。

1000人以上5000人以下的，3到10年。

5000人以上的，10年以上有期徒刑無期徒刑。

（四）根據(jù)違法所得的金額定刑期（收取廣告費(fèi)、會員注冊費(fèi)或者其他費(fèi)用）

違法所得1萬元以上的，三年以下。

違法所得5萬以上25萬以下的，三到十年。

違法所得25萬以上的，十年以上有期徒刑無期徒刑。

此外，我們要特別注意：2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》規(guī)定：對于以牟利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責(zé)任時，鑒于網(wǎng)絡(luò)云盤的特點(diǎn)，不應(yīng)單純考慮制作、復(fù)制、販賣、傳播的數(shù)量，還應(yīng)充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對象是否涉及未成年人等情節(jié)，綜合評估社會危害性，恰當(dāng)裁量刑罰，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

第二部分：如何爭取無罪和罪輕的處罰。

一、從證據(jù)上爭取罪名不成立。爭取事實(shí)不清、證據(jù)不足。

（一）是否有證據(jù)證實(shí)犯罪嫌疑人存在制作、傳播行為。

很多嫌疑人在傳播淫穢圖片視頻時，都是用的虛假身份信息，并且具有一定的反偵查能力，如果沒有證據(jù)證實(shí)傳播者的身份，就無法定罪。我們律師在辦理案件時，要注意從以下幾個方面努力：

1、用于上傳的賬號（論壇賬號、黃色網(wǎng)站賬號）是否與嫌疑人有關(guān)聯(lián)性。包括賬號注冊信息證據(jù)、ip登錄信息、寬帶信息證據(jù)等。尤其是一些境外網(wǎng)站的賬號，要確認(rèn)某個賬號的證據(jù)要求更高。

2、用于傳播的工具是否與嫌疑人有關(guān)聯(lián)性。例如微信號、qq號等傳播工具的關(guān)聯(lián)性證據(jù)，包括登錄ip軌跡信息、網(wǎng)絡(luò)地址信息、賬號注冊信息證據(jù)等

3、傳播的淫穢內(nèi)容是否與嫌疑人有關(guān)聯(lián)性，例如蔣某案，無客觀證據(jù)證明證人觀看的視頻系被犯罪嫌疑人通過涉案工作室中的設(shè)備上傳的淫穢視頻，檢察院不起訴撤案。

（二）上傳數(shù)量、點(diǎn)擊量、發(fā)展會員人數(shù)及獲利金額是否查清，是否達(dá)到了傳播淫穢物品牟利的定罪標(biāo)準(zhǔn)。

1、爭取認(rèn)定為傳播數(shù)量不清。

吳某上傳淫穢視頻到某色情平臺，并生成打賞觀看的鏈接，再將鏈接群發(fā)至微信群傳播淫穢視頻非法牟利。至2018年3月底該色情平臺被關(guān)閉，該平臺共獲利1000多萬元。

因爭取到：現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定被不起訴人吳某甲傳播淫穢視頻的數(shù)量。最終檢察院對吳某不起訴撤案。

2、爭取認(rèn)定為獲利金額不清。

張某案，公安機(jī)關(guān)指控張某某使用“老司機(jī)”手機(jī)客戶端以裸露胸部、生殖器、語言挑逗、發(fā)生性行為的方式進(jìn)行淫穢表演，每次直播注冊會員觀看人數(shù)約二百余人，張某獲利在直播平臺傳播淫穢物品牟利，徐州市泉山區(qū)人民檢察院以違法所得數(shù)額及注冊會員人數(shù)事實(shí)不清、證據(jù)不足，不起訴撤案。

3、爭取認(rèn)定為注冊會員數(shù)不清、點(diǎn)擊量不清。

許某某等人案件，無客觀證據(jù)證明嫌疑人上傳的視頻數(shù)量、點(diǎn)擊量、發(fā)展會員人數(shù)及獲利達(dá)到了傳播淫穢物品牟利的定罪標(biāo)準(zhǔn)，檢察院不起訴撤案。

二、從降低點(diǎn)擊量角度爭取最輕的處罰。

在網(wǎng)絡(luò)涉黃犯罪中，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)是重要的量刑依據(jù)，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的就構(gòu)成犯罪，點(diǎn)擊數(shù)五萬次以上，刑期3年以上，點(diǎn)擊數(shù)二十五萬次以上的，將面臨十年以上的重刑。所以，我們律師在辦理此類案件時，一定要掌握降低點(diǎn)擊量的方法和技巧。

1、是否獲取服務(wù)器數(shù)據(jù)，沒有服務(wù)器數(shù)據(jù)如何確定點(diǎn)擊量。很多案件中，色情網(wǎng)站、APP的服務(wù)器都在境外，偵查機(jī)關(guān)無法獲取服務(wù)器數(shù)據(jù)。

我們在辦理案件時，要注意：

①遠(yuǎn)程提取服務(wù)器數(shù)據(jù)的程序的合法性的問題。

②提取時間問題，例如在某起案件中，被告人于7月10日被拘留，過了半個月后，偵查機(jī)關(guān)才提取服務(wù)器電子數(shù)據(jù)。提取的電子數(shù)據(jù)顯示，被告人上傳的色情圖片的點(diǎn)擊量為三百多萬次。被告人在被拘留后無法繼續(xù)控制賬號運(yùn)行，電子數(shù)據(jù)固定不及時導(dǎo)致真實(shí)性、完整性無法保證，不能作為定案證據(jù)，最終該點(diǎn)擊量證據(jù)予以排除，法院沒有采納。

2、網(wǎng)站頁面顯示的圖片、視頻的查看數(shù)、不能被簡單認(rèn)定為“實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)”。

在很多案件中，由于服務(wù)器在境外，查看次數(shù)一般難以查清，未經(jīng)第三方鑒定，無法確定數(shù)量是否準(zhǔn)確。很多網(wǎng)站頁面上顯示的“查看次數(shù)”包含了自動播放次數(shù)、重復(fù)點(diǎn)擊數(shù)、自點(diǎn)擊數(shù)、無效點(diǎn)擊數(shù)等，不能等同于為“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”，在無法剔除同個IP重復(fù)點(diǎn)擊的數(shù)量的情況下，無法計(jì)算實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)。

在不能排除合理懷疑的情況下，根據(jù)視頻的查看次數(shù)直接認(rèn)定情節(jié)特別嚴(yán)重證據(jù)不足。

例如：

①隆某、蔣某案件中，廬江縣法院認(rèn)為“因公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)不能排除在手機(jī)APP平臺中具有虛假計(jì)數(shù)、自點(diǎn)擊數(shù)、無效點(diǎn)擊數(shù)、重復(fù)計(jì)數(shù)等情形，故不能認(rèn)定是被告人隆某、蔣某傳播淫穢電子信息的“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。

②林某案件中，公安機(jī)關(guān)出具情況說明，可證實(shí)因未查扣到涉案網(wǎng)站的服務(wù)器，對點(diǎn)擊量3285138次中是否存在重復(fù)點(diǎn)擊無法排除，有效點(diǎn)擊量無法統(tǒng)計(jì)，且被告人林某亦辯解對點(diǎn)擊量3285138次如何統(tǒng)計(jì)不清，故法院認(rèn)定點(diǎn)擊量3285138次不宜作為定案依據(jù)。

三、掌握電子證據(jù)的質(zhì)證技巧。

網(wǎng)絡(luò)色情案件，涉及大量電子證據(jù)，傳播數(shù)量、實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)、獲利數(shù)額均儲存在網(wǎng)絡(luò)中，上述事實(shí)如需調(diào)查清楚便離不開電子數(shù)據(jù)的提取、收集、提取網(wǎng)站后臺各類電子數(shù)據(jù)，而電子證據(jù)易于被篡改、加密、毀滅。

我們律師在辦理案件中，要審查公安機(jī)關(guān)是否嚴(yán)格按照法定程序?qū)﹄娮訑?shù)據(jù)進(jìn)行提取，可以圍繞電子數(shù)據(jù)的完整性、真實(shí)性、取證合法性等角度進(jìn)行質(zhì)證，通過排除非法電子數(shù)據(jù)，使得在案證據(jù)不能夠形成完整的證據(jù)鏈條，不足以證明犯罪事實(shí)，從而爭取到好的處理結(jié)果。很多案件爭取到無罪或罪輕的處理結(jié)果，就是因?yàn)橥品穗娮幼C據(jù)。

我們律師需要掌握常見電子證據(jù)的扣押取證規(guī)則以及程序要求，關(guān)于如何突破電子證據(jù)我已經(jīng)講過多次，這里就不在重復(fù)，只簡單說一下三個案例：

1、推翻微信朋友圈及聊天界面截圖證據(jù)。

吳某案件中，截圖內(nèi)容顯示微信帳號在朋友圈上發(fā)信息招攬客戶；聊天界面截圖顯示360云盤帳號和密碼提供給對方并收取微信紅包。經(jīng)吳某辨認(rèn)，確認(rèn)是其使用微信帳號所發(fā)的信息和交易記錄，后吳某翻供，辯稱，“買賣信息是造假的”

但是：公訴機(jī)關(guān)提供的吳某的聊天記錄截圖不能反映雙方交易的時間；且沒有向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者調(diào)取到相應(yīng)的電子數(shù)據(jù)；又未能核實(shí)買家的身份并提供其證言，無法排除被告人吳某辯解的“買賣信息是造假的”的可能性，故檢察院指控被告人吳某某將含有淫穢視頻、圖片的360云盤販賣給的證據(jù)不足，法院最終不予認(rèn)定。

2、推翻U盤中的電子數(shù)據(jù)。

鄭某傳播淫穢物品案件，鄭某提供的U盤中的電子數(shù)據(jù)的來源、真實(shí)性、完整性無法確認(rèn)，沒有提取360云某帳號和百度云某帳號的電子數(shù)據(jù)并進(jìn)行鑒定，法院最終無法認(rèn)定上述云盤中有淫穢電子文件。

3、推翻遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄、電子檢查筆錄證據(jù)。

黎某等人傳播淫穢物品案，公安機(jī)關(guān)006號遠(yuǎn)程勘驗(yàn)記錄，只有勘驗(yàn)人簽字，沒有見證人簽字，程序違法，最終該證據(jù)未被采納。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理刑事案件收集、提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的解釋》第十四條、第十五條規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，由符合條件的人員擔(dān)任見證人。由于客觀原因無法由符合條件的人員擔(dān)任見證人的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明情況，并對相關(guān)活動進(jìn)行錄像。”

此網(wǎng)絡(luò)色情犯罪屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，與傳統(tǒng)犯罪不同，我們律師要想在此類案件處理中，維護(hù)好涉案人員的合法權(quán)益，爭取到無罪和罪輕，必須對此類案件有深入的研究，掌握此類案件的專業(yè)知識，如果我們沒有接觸過研究過這個圈子是很難了解這個圈子的運(yùn)行機(jī)制以及特點(diǎn)，在和犯罪嫌疑人交流的時候可能就很難，很難形成一種配合的默契，可能無法找到案件的一些有利因素和證據(jù)的突破口。

作者：張洪強(qiáng)律師，專注于網(wǎng)絡(luò)色情類犯罪辯護(hù)研究。