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一、企業(yè)承接平臺業(yè)務(wù)應(yīng)根據(jù)用工事實(shí)承擔(dān)用工主體責(zé)任

二、超過用工時長非全日制勞動合同不能成為免責(zé)擋箭牌

三、高級管理人員執(zhí)行不定時工作制企業(yè)無須支付加班費(fèi)

四、訂立免責(zé)協(xié)議不能免除用人單位對工傷職工法定義務(wù)

五、用人單位有權(quán)自主決定勞動者休福利年休假相關(guān)事項

六、勞動者在職期間成立同業(yè)公司用人單位解除合同合法

七、離職證明存根上的格式條款不能排除勞動者相應(yīng)權(quán)利

八、員工提供虛假就業(yè)信息違反競業(yè)限制應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任

九、用人單位應(yīng)當(dāng)積極履行法律義務(wù)有效防止職場性騷擾

十、違約金發(fā)生爭議不應(yīng)影響事業(yè)單位職工辦理離職手續(xù)

NO.1

企業(yè)承接平臺業(yè)務(wù)應(yīng)根據(jù)用工事實(shí)承擔(dān)用工主體責(zé)任

案情簡介

2020年5月2日，饒某通過朋友介紹，在某專門從事空調(diào)安裝的APP上進(jìn)行注冊，隨后開始承接某安裝公司通過微信發(fā)來的空調(diào)安裝派工單。工作中，饒某與騰某同組，二人固定搭檔進(jìn)行空調(diào)安裝。2020年6月5日，某安裝公司的姜某通過微信向騰某派單，指派前往某小區(qū)安裝空調(diào)。次日，饒某與騰某一起去該地點(diǎn)安裝空調(diào)，在安裝空調(diào)的過程中饒某摔傷。事故發(fā)生后，饒某委托的律師曾與某安裝公司的負(fù)責(zé)人霍某通過微信協(xié)商認(rèn)定工傷事宜，雙方約定一起去人力社保部門認(rèn)定工傷，但霍某未按時到場，饒某未能進(jìn)行工傷認(rèn)定。

2021年5月12日，饒某向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）提出仲裁申請，要求確認(rèn)其與某安裝公司存在勞動關(guān)系。庭審過程中，騰某出庭作證稱，其2020年5月至7月在某安裝公司工作，與饒某為同組同事，安裝空調(diào)費(fèi)用是根據(jù)安裝空調(diào)數(shù)量按月結(jié)算，某安裝公司通過銀行轉(zhuǎn)賬將其與饒某的工資進(jìn)行支付，其再將饒某的工資轉(zhuǎn)付給饒某�；裟吵鐾プ髯C稱，某安裝公司通過APP平臺承接空調(diào)安裝業(yè)務(wù)，饒某是騰某招的小工，兩人為固定搭檔，根據(jù)派單安裝空調(diào)，饒某的工資由騰某結(jié)算，某安裝公司與饒某是勞務(wù)關(guān)系。饒某提交霍某的微信朋友圈截圖顯示，霍某多次在朋友圈發(fā)布招聘信息，稱某安裝公司負(fù)責(zé)空調(diào)的安裝維修，長期招聘帶車送貨安裝師傅、學(xué)徒等。某安裝公司對上述兩人的證言及朋友圈截圖的真實(shí)性均認(rèn)可，但認(rèn)為，即使其公司長期招聘安裝人員，也是其公司的商業(yè)行為，不能證明與饒某存在勞動關(guān)系，其與饒某只是勞務(wù)關(guān)系。

仲裁請求

要求確認(rèn)饒某與某安裝公司在2020年5月2日至2021年5月12日期間存在勞動關(guān)系。

處理結(jié)果

仲裁委員會裁決支持饒某的仲裁請求，一審、二審判決結(jié)果與仲裁裁決結(jié)果一致。

案例評析

本案爭議的焦點(diǎn)在于，饒某與某安裝公司之間究竟是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號，以下簡稱《通知》）第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分�！蹦嘲惭b公司與饒某均符合建立勞動關(guān)系的主體資格，其通過微信形式派單，饒某按照某安裝公司派單從事空調(diào)安裝工作，某安裝公司將工資發(fā)放給騰某后，騰某再將工資發(fā)放給饒某，由此可以看出，饒某受某安裝公司管理、控制和支配，從事的工作內(nèi)容也是某安裝公司的業(yè)務(wù)范圍，饒某與某安裝公司并非平等關(guān)系，而是從屬關(guān)系，符合《通知》規(guī)定的勞動管理及從屬性特征。某安裝公司雖辯稱饒某系騰某找的小工，饒某與某安裝公司系勞務(wù)關(guān)系，但未能提交有力證據(jù)予以證明，故仲裁委員會不予采信。某安裝公司作為負(fù)有管理職責(zé)的用人單位，應(yīng)就勞動關(guān)系存續(xù)期間承擔(dān)舉證責(zé)任，因其未舉證證明饒某的工作期間，故仲裁委員會對饒某所主張的工作期間予以采信，并對其仲裁請求予以支持。

仲裁委員會提示

近年來，平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，創(chuàng)造了大量就業(yè)機(jī)會，依托互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)的勞動者數(shù)量大幅增加，與之伴隨而來的則是勞動者權(quán)益保障面臨新情況新問題�！蛾P(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號）中規(guī)定：“符合確立勞動關(guān)系情形的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法與勞動者訂立勞動合同。不完全符合確立勞動關(guān)系情形但企業(yè)對勞動者進(jìn)行勞動管理（以下簡稱不完全符合確立勞動關(guān)系情形）的，指導(dǎo)企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務(wù)。個人依托平臺自主開展經(jīng)營活動、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)�！睂�(shí)踐中，一些平臺企業(yè)將相關(guān)業(yè)務(wù)外包給其他用人單位，承接平臺相關(guān)業(yè)務(wù)的用人單位也應(yīng)按照上述規(guī)定要求，明晰雙方法律關(guān)系，與符合確立勞動關(guān)系的勞動者訂立勞動合同并依法繳納社會保險費(fèi)，與不完全符合確立勞動關(guān)系情形的勞動者訂立書面協(xié)議明確雙方權(quán)利義務(wù)，并在條件允許的情形下依法參加職業(yè)傷害險，還可購買人身意外、雇主責(zé)任等商業(yè)保險，既有力保障勞動者合法權(quán)益，也有效降低企業(yè)用工風(fēng)險，促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展。

NO.2

超過用工時長非全日制勞動合同不能成為免責(zé)擋箭牌

案情簡介

楊某于2011年9月16日入職某商務(wù)會館公司，擔(dān)任修腳技師。工作期間，雙方先后連續(xù)訂立六次非全日制勞動合同，最后一份合同截止日期為2021年 1月15 日，該公司未為楊某繳納社會保險費(fèi)。楊某月工資不固定，無底薪，工資按月支付，全部為提成工資，月均工資為5314元。2021年3月19日，楊某以未為其繳納社會保險費(fèi)為由，向公司發(fā)出書面通知解除勞動關(guān)系。

2021年3月25日，楊某向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）提出仲裁申請，要求某商務(wù)會館公司支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。庭審中，關(guān)于工作時長，某商務(wù)會館公司主張，楊某屬于非全日制用工，實(shí)行計件工資制，沒有社會保險，對其工作時間沒有要求，也不要求打卡，有客人來就上鐘，沒有客人就休息，每周有一天休息，因?qū)儆诜侨罩朴霉�，故不同意支付解除勞動合同�?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。楊某則主張，其每天下午1點(diǎn)上班，晚上12點(diǎn)下班，每周有一天休息需要申請，公司批準(zhǔn)后可以休。針對工作時長的主張，楊某提交了其與上級主管的微信聊天記錄予以佐證。該微信聊天記錄顯示，楊某稱“每天下午1點(diǎn)到夜里12點(diǎn)的熬夜工作，單位沒有給繳納社保沒有醫(yī)療保障……”，對方回復(fù)有“如果是班次的話可以調(diào)整”“因?yàn)楝F(xiàn)在就兩個人，所以時間比較長”等內(nèi)容，某商務(wù)會館公司認(rèn)可上述微信聊天記錄的真實(shí)性。

仲裁請求

要求某商務(wù)會館公司支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償53140元。

處理結(jié)果

仲裁委員會裁決支持喬某的仲裁請求，一審、二審判決結(jié)果與仲裁裁決結(jié)果一致。

案例評析

本案爭議的焦點(diǎn)在于，某商務(wù)會館公司與楊某的用工形式應(yīng)如何認(rèn)定？

《中華人民共和國勞動合同法》第六十八條規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式�！薄吨腥A人民共和國勞動合同法》第七十二條第二款規(guī)定：“非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日�！北景钢�，第一，某商務(wù)會館公司對楊某并非按照小時計酬，而是根據(jù)業(yè)績提成計算工資；第二，楊某在職期間在工作地點(diǎn)隨時待命，其提交的證據(jù)亦顯示其每天工作時長11小時左右，每周工作至少6天，明顯超過非全日制用工對用工時長的限制；第三，某商務(wù)會館公司系按月向楊某發(fā)放工資，結(jié)算支付周期已超過15日。綜上，雖然雙方簽訂了非全日制勞動合同，但雙方的勞動關(guān)系形式以及報酬結(jié)算方式不符合非全日制用工的特點(diǎn)，應(yīng)認(rèn)定雙方屬于全日制勞動關(guān)系�！吨腥A人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第三項規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：......；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；......�！钡谒氖鶙l第一項規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；......�！庇捎谀成虅�(wù)會館公司未依法為楊某繳納社會保險費(fèi)，根據(jù)上述規(guī)定，仲裁委員會依法裁決支持楊某的仲裁請求。

仲裁委員會提示

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于支持多渠道靈活就業(yè)的意見》（國辦發(fā)〔2020〕27號）指出，個體經(jīng)營、非全日制以及新就業(yè)形態(tài)等靈活多樣的就業(yè)方式，是勞動者就業(yè)增收的重要途徑，對拓寬就業(yè)新渠道、培育發(fā)展新動能具有重要作用。非全日制用工由于具有“雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議”“非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”“企業(yè)只需給勞動者繳納工傷保險費(fèi)”等特點(diǎn)，故具有用工成本低、用工靈活性強(qiáng)等優(yōu)勢。實(shí)踐中，一些用人單位以訂立非全日制勞動合同之名，行全日制勞動關(guān)系之實(shí)，這種規(guī)避勞動合同法相關(guān)規(guī)定的行為，不僅會得到仲裁委員會和人民法院的否定性評價，而且給自身帶來更大的用工風(fēng)險，故用人單位應(yīng)以案為鑒在用工管理中予以避免。

NO.3

高級管理人員執(zhí)行不定時工作制企業(yè)無須支付加班費(fèi)

案情簡介

劉某于2011年7月15日入職某互聯(lián)網(wǎng)科技公司，任職副總經(jīng)理。2014年12月12日，雙方簽訂無固定期限的勞動合同，其中對工作時間的約定為“本公司實(shí)行每周五天、每天八小時標(biāo)準(zhǔn)工時制”。劉某每月基本工資25000元，2017年至2020年每年績效獎金為350000元至550000元不等。2021年4月14日，劉某向某互聯(lián)網(wǎng)科技公司發(fā)送《解除勞動合同通知書》，載明“因貴司未足額支付勞動報酬，現(xiàn)根據(jù)《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定，特通知貴司，自即日起我與貴司的勞動合同解除”。

2021年5月，劉某向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）提出仲裁申請，要求某互聯(lián)網(wǎng)科技公司支付加班費(fèi)及解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。庭審中，某互聯(lián)網(wǎng)科技公司則主張，劉某是公司高級管理人員，適用不定時工作制；劉某稱，雙方簽訂的勞動合同中約定“本公司實(shí)行每周五天、每天八小時標(biāo)準(zhǔn)工作制”，其并非適用不定時工作制，且其需要進(jìn)行打卡考勤，每月由人力資源部對打卡匯總后，通過郵件發(fā)送考勤表給其確認(rèn)，公司通過此種方式進(jìn)行考勤管理，2017年1月1日至2021年3月31日期間其延時加班556小時、休息日加班10天、法定節(jié)假日加班1天。劉某提交與人力資源部的郵件及考勤表予以證明，郵件載有“此考勤表僅供部門負(fù)責(zé)人做參考使用，由于人員流動頻繁、流程審批延遲，導(dǎo)致數(shù)據(jù)導(dǎo)出會有偏差，請負(fù)責(zé)人務(wù)必認(rèn)真核對部門人員數(shù)量、休假類型、休假天數(shù)，若有休假未提交相關(guān)手續(xù)者，督促員工按公司要求OA提交相關(guān)資料，最終將以部門負(fù)責(zé)人確認(rèn)考勤為準(zhǔn)。請您于……紙質(zhì)版部門考勤……交至人力資源部”，2017年至2020年各月考勤記錄為郵件附件，其上顯示考勤項目包含“事假、病假、遲到/早退、曠工、年假、調(diào)休、婚假、喪家、產(chǎn)檢、考試假”，其他員工欄偶有記錄休假情況，劉某一欄均為空白；某互聯(lián)網(wǎng)科技公司認(rèn)可郵件及考勤表的真實(shí)性，但稱郵件是公司人力資源部向劉某發(fā)送的其主管部門人員的請假等內(nèi)容的記錄，劉某列入該表僅是系統(tǒng)自動生成，未體現(xiàn)其有任何的請假、缺勤、加班記錄，不能證明公司對其進(jìn)行打卡考勤。

仲裁請求

1.要求某互聯(lián)網(wǎng)科技公司支付2017年1月1日至2021年3月31日期間延時加班費(fèi)332230元；2.要求某互聯(lián)網(wǎng)科技公司支付2017年1月1日至2021年3月31日期間休息日加班費(fèi)63680元；3.要求某互聯(lián)網(wǎng)科技公司支付2017年10月3日法定節(jié)假日加班費(fèi)9500元；4.要求某互聯(lián)網(wǎng)科技公司支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償666000元。

處理結(jié)果

仲裁委員會裁決駁回劉某的全部仲裁請求，一審、二審判決結(jié)果與仲裁裁決結(jié)果一致。

案例評析

本案爭議的焦點(diǎn)在于，某互聯(lián)網(wǎng)科技公司是否應(yīng)向擔(dān)任高級管理人員的劉某支付加班費(fèi)？

《北京市企業(yè)實(shí)行綜合計算工時工作制和不定時工作制的辦法》（京勞社資發(fā)〔2003〕157號）第十六條中規(guī)定，企業(yè)中的高級管理人員實(shí)行不定時工作制，不辦理審批手續(xù)�！豆べY支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕489號）第十三條及《北京市工資支付規(guī)定》第十七條均規(guī)定，執(zhí)行不定時工作制的勞動者不適用（執(zhí)行）支付加班費(fèi)的相關(guān)規(guī)定。本案中，從劉某提交的與人力資源部的郵件和考勤表的內(nèi)容可知，考勤表主要用于部門負(fù)責(zé)人對部門人員休假情況的確認(rèn)，并非劉某所述的打卡匯總；退一步講，若如劉某所述是打卡匯總，由人力資源部發(fā)給其確認(rèn)，公司通過該種方式對其進(jìn)行考勤管理，則已經(jīng)過其確認(rèn)的考勤表，也沒有顯示其存在任何加班情況；因此，劉某被納入考勤表，其記錄均為空白，更符合某互聯(lián)網(wǎng)科技公司所述系因系統(tǒng)自動生成，公司不對其進(jìn)行考勤管理；雖然雙方簽訂的勞動合同中約定“本公司實(shí)行每周五天、每天八小時標(biāo)準(zhǔn)工作制”，但劉某作為公司高級管理人員，公司不對其進(jìn)行考勤管理，其工作時間自由靈活，綜合考慮其工作崗位、履職情況等因素，故仲裁委員會采信某互聯(lián)網(wǎng)科技公司關(guān)于劉某實(shí)行不定時工作制的主張，并對劉某要求支付加班費(fèi)的請求不予支持。由于某互聯(lián)網(wǎng)科技公司不存在拖欠劉某勞動報酬的情形，故劉某的辭職理由不能成立，其要求支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)恼埱�，因無事實(shí)依據(jù)也不能得到支持。

仲裁委員會提示

近年來，部分企業(yè)行業(yè)超時加班現(xiàn)象較為突出。加班不僅影響勞動者休息，易引發(fā)勞動爭議，而且增加用工成本。為減少不必要的加班，有效控制用工成本，用人單位除采取合理安排工作、加強(qiáng)勞動定額和崗位職責(zé)考核、完善考勤管理制度、及時安排休息日加班的勞動者補(bǔ)休等措施外，還應(yīng)用好工時制度。對符合實(shí)行綜合計算工時制和不定時工作制度的勞動者，報經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)執(zhí)行不定時工作制和綜合工時制，最大限度的利用法定工作時間。由于對企業(yè)高級管理人員實(shí)行不定時工作制無須勞動行政部門審批，故應(yīng)在勞動合同中對高級管理人員實(shí)行的工時制度進(jìn)行明確約定，避免引發(fā)爭議。此外，對“高級管理人員”的認(rèn)定，應(yīng)嚴(yán)格適用《中華人民共和國公司法》第二百一十六條對“高級管理人員”的界定，即“指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員”，而不是僅依據(jù)雙方當(dāng)事人在勞動合同中的約定或雙方當(dāng)事人的“自認(rèn)”。

NO.4

訂立免責(zé)協(xié)議不能免除用人單位對工傷職工法定義務(wù)

案情簡介

喬某系某保安服務(wù)公司乘務(wù)管理員，于2019年1月入職，月均實(shí)發(fā)工資3500元，最后工作至2019年10月14日，當(dāng)天在接車時發(fā)生交通事故。在職期間，保安服務(wù)公司未為喬某繳納社會保險費(fèi)。2020年12月，某區(qū)人社局作出《認(rèn)定工傷決定書》，認(rèn)定喬某所受傷害為工傷。2021年4月30日，某區(qū)勞動能力鑒定委員會作出鑒定結(jié)論為：目前已達(dá)到職工工傷與職業(yè)病致殘等級標(biāo)準(zhǔn)捌級。保安服務(wù)公司認(rèn)為，入職之時，其與喬某簽訂《乘務(wù)管理員勞動協(xié)議》，約定喬某自愿放棄社保，其工資中有一部分是社保補(bǔ)償?shù)�；事故發(fā)生后，雙方訂立《協(xié)議書》，其中載明“……為向肇事方申請補(bǔ)償，特向公司申請開具誤工證明。此證明只限于本人向肇事方申請補(bǔ)償之用，不會利用此證明對公司進(jìn)行法律訴訟或責(zé)任追究，與公司不存在任何法律糾紛”，故不同意向喬某賠付任何工傷待遇。2021年6月，喬某向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）提出仲裁申請。

仲裁請求

要求某保安服務(wù)公司支付一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金合計239509元。

處理結(jié)果

仲裁委員會裁決支持喬某的仲裁請求，一審、二審判決結(jié)果與仲裁裁決結(jié)果一致。

案例評析

本案爭議的焦點(diǎn)在于，保安服務(wù)公司與喬某訂立的兩份“免責(zé)協(xié)議”，能否讓保安服務(wù)公司免于支付喬某應(yīng)享有的工傷待遇？

《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條第一款規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：......；(三)違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的�！北０卜⻊�(wù)公司雖與喬某訂立《乘務(wù)管理員勞動協(xié)議》《協(xié)議書》，但上述協(xié)議違反《中華人民共和國社會保險法》《工傷保險條例》有關(guān)用人單位應(yīng)當(dāng)依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)（工傷保險費(fèi)）的強(qiáng)制性規(guī)定，故不能發(fā)生免責(zé)的法律效果�！豆ｋU條例》第六十二條第二款規(guī)定：“依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用�！北景钢�，保安服務(wù)公司未依法繳納工傷保險費(fèi)，致使本可由社�；鹆兄У南嚓P(guān)工傷保險待遇，均由該公司全額向喬某支付。

仲裁委員會提示

依法為勞動者辦理社會保險，繳納社會保險費(fèi)用系用人單位的法定義務(wù)，勞動者要求或同意停繳社會保險費(fèi)不能免除該法定義務(wù)的履行以及不履行該法定義務(wù)產(chǎn)生的法律責(zé)任。用人單位應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國社會保險法》的相關(guān)規(guī)定，自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險登記，并按時足額繳納社會保險費(fèi)。用人單位應(yīng)增強(qiáng)合規(guī)意識，加強(qiáng)合規(guī)管理，可將新入職員工不同意繳納應(yīng)繳社會保險費(fèi)作為不符合錄用條件之一而拒絕錄用，避免出現(xiàn)本案中“因小失大”“得不償失”情形；勞動者應(yīng)提高風(fēng)險防范意識，避免只顧眼前利益而不顧后患，為自身權(quán)益維護(hù)帶來不必要的困難和障礙。

NO.5

用人單位有權(quán)自主決定勞動者休福利年休假相關(guān)事項

案情簡介

張某于2014年8月1日入職某稅務(wù)咨詢公司，崗位是高級稅務(wù)經(jīng)理，雙方于2018年8月1日訂立無固定期限勞動合同。2020年12月28日，某稅務(wù)咨詢公司以“客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行，經(jīng)雙方協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議”為由，與張某解除勞動合同并向其支付了解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及額外1個月工資。張某離職前12個月的平均工資為35000元。在職期間，張某每年享有20天年休假，其中法定帶薪年休假15天，公司福利年休假5天。張某在2019年、2020年共計有9天福利年休假未休。在離職結(jié)算時，由于對未休福利年休假該如何補(bǔ)償未作明確規(guī)定，某稅務(wù)咨詢公司按照單倍工資標(biāo)準(zhǔn)向張某支付上述未休福利年休假工資報酬，但張某認(rèn)為應(yīng)按照法定帶薪年休假即雙倍工資標(biāo)準(zhǔn)支付，雙方因此發(fā)生爭議。2021年1月6日，張某向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）提出仲裁申請。

仲裁請求

要求某稅務(wù)咨詢公司支付2019年、2020年共計有9天未休福利年休假工資報酬（差額）14482元。

處理結(jié)果

仲裁委員會裁決駁回張某的仲裁請求，一審、二審判決結(jié)果與仲裁裁決結(jié)果一致。

案例評析

本案爭議的焦點(diǎn)在于，張某未休的福利年休假是否應(yīng)按照法定帶薪年休假標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)償？

《職工帶薪年休假條例》第三條第一款規(guī)定：“職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天�！薄镀髽I(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》（人力資源和社會保障部令第　1號）第十條第一款規(guī)定：“用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對職工應(yīng)休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入�！鄙鲜鰲l文對勞動者應(yīng)享有的法定帶薪年休假天數(shù)及未休年休假應(yīng)予如何補(bǔ)償進(jìn)行了明確規(guī)定，但對于用人單位自行設(shè)立的福利年休假，在未休的情況下是否應(yīng)予補(bǔ)償及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是多少，法律并無明文規(guī)定。按照民事活動法無禁止即可為的原則，某稅務(wù)咨詢公司按照單倍工資標(biāo)準(zhǔn)向張某支付未休福利年休假工資報酬，并不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，且張某要求按照雙倍工資標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)償并無相應(yīng)依據(jù)，故其仲裁請求不應(yīng)得到支持。

仲裁委員會提示

現(xiàn)階段，不少用人單位在法律規(guī)定之外自設(shè)福利假期，而福利年休假是其中較為常見的類型。福利年休假作為一種員工福利，具有吸引更多的優(yōu)秀人才、增強(qiáng)員工對企業(yè)的認(rèn)同感、讓員工得到更好休養(yǎng)、激發(fā)員工干事創(chuàng)業(yè)活力等作用，無疑值得提倡和鼓勵。用人單位若建立福利年休假制度，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國勞動合同法》第四條的規(guī)定，經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。福利年休假制度內(nèi)容至少應(yīng)包含以下幾個方面：福利年休假的享有條件及天數(shù)；法定帶薪年休假與福利年休假在使用上的先后順序；福利年休假休假程序及時限要求；未休完的福利年休假是否支付相應(yīng)補(bǔ)償（如支付補(bǔ)償，應(yīng)明確補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)）等。只有這樣，用人單位才能既“把好事辦好”又避免引發(fā)爭議。

NO.6

勞動者在職期間成立同業(yè)公司用人單位解除合同合法

案情簡介

曹某于2013年8月1日入職某汽車金融公司，崗位為部門經(jīng)理，雙方訂立了無固定期限勞動合同。曹某簽收的《員工手冊》中規(guī)定：未經(jīng)公司書面批準(zhǔn)，任何員工不得兼職；如發(fā)現(xiàn)員工未經(jīng)批準(zhǔn)私自兼職，屬于嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度，公司有權(quán)立即解除員工的勞動合同。2018年8月31日，曹某簽署《聲明函》稱：如本人在某汽車金融公司工作以外從事其他外部活動，可能引起利益沖突或存在其他違反某汽車金融公司《誠信行為守則》和公司政策方針情況的，本人將立即向本人上司、人力資源部或法律合規(guī)部報告。2020年9月，某汽車金融公司廉政部門調(diào)查發(fā)現(xiàn)，2017年2月至2020年7月期間，曹某擔(dān)任案外某公司的執(zhí)行董事及法定代表人，且系該公司成立時的股東，該公司的經(jīng)營范圍與某汽車金融公司經(jīng)營范圍有相同之處。2020年11月23日，某汽車金融公司以嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由，與曹某解除勞動合同。曹某離職前12個月平均工資為27000元。

曹某于2021年2月向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）提出仲裁申請，要求某汽車金融公司支付違法解除勞動合同賠償金。仲裁庭審中，曹某稱，其只是替同學(xué)賈某代持股份，案外公司未實(shí)際經(jīng)營及獲利，其代持股份行為并非兼職行為，且未對某汽車金融公司造成任何傷害，故某汽車金融公司的解除行為系違法解除。賈某出庭作證稱，其系案外公司實(shí)際經(jīng)營者，現(xiàn)擔(dān)任法定代表人，因其之前擔(dān)任法定代表人的公司被吊銷了營業(yè)執(zhí)照，導(dǎo)致其不能注冊新的公司擔(dān)任法定代表人，其和曹某是大學(xué)同學(xué)，相互非常信任，所以其邀請曹某當(dāng)其公司的法定代表人，當(dāng)時簽署了股權(quán)代持協(xié)議，是無償?shù)�，其公司未�?jīng)營過與汽車相關(guān)的業(yè)務(wù)。某汽車金融公司不認(rèn)可證人證言的真實(shí)性及證明目的，稱證人與曹某存在利害關(guān)系。

仲裁請求

要求某汽車金融公司支付違法解除勞動合同賠償金432000元。

處理結(jié)果

仲裁委員會裁決駁回曹某的仲裁請求，一審、二審判決結(jié)果與仲裁裁決結(jié)果一致。

案例評析

本案爭議的焦點(diǎn)在于，某汽車金融公司與曹某解除勞動合同是否具有充分的事實(shí)依據(jù)？

《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：“ 發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果�！北景钢�，曹某主張，其在職期間成立與某汽車金融公司經(jīng)營范圍相同的公司，不違反某汽車金融公司規(guī)章制度的規(guī)定，其應(yīng)就該主張承擔(dān)證明責(zé)任。雖然曹某的證人賈某出庭作證，但因兩人明顯具有利害關(guān)系，且無其他有力證據(jù)佐證，故賈某的證言無法被采信；曹某在簽署《聲明函》時，明知兩公司經(jīng)營范圍有相同之處，為避嫌其應(yīng)按照某汽車金融公司《誠信行為守則》要求如實(shí)申報，但其卻故意隱瞞不報；曹某另主張其擔(dān)任案外公司股東的行為并非《員工手冊》中規(guī)定的兼職行為，誠然，該行為屬于公司法上的行為而非勞動合同法上的兼職行為，但該行為顯然比普通的兼職行為更能給某汽車金融公司造成危害。因此，舉輕明重，曹某的行為既屬于嚴(yán)重規(guī)章制度的行為，其隱瞞不報的行為亦屬于嚴(yán)重違反《誠信行為準(zhǔn)則》的行為，某汽車金融公司據(jù)此解除合同具有充分的事實(shí)和制度依據(jù)，應(yīng)屬于合法解除，曹某的仲裁請求不應(yīng)得到支持。

仲裁委員會提示

《中華人民共和國勞動合同法》第三條規(guī)定：“訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約定的義務(wù)�！薄吨腥A人民共和國民法典》第七條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實(shí)，恪守承諾�！薄吨腥A人民共和國民法典》的立法目的之一就是弘揚(yáng)社會主義核心價值觀，社會主義核心價值觀就包含“誠信”的要求。從上述法律條文規(guī)定可知，勞動者在勞動合同訂立、履行、變更、解除或終止等各個環(huán)節(jié)，都應(yīng)當(dāng)履行忠實(shí)義務(wù)，遵守誠信原則，遵照用人單位規(guī)章制度，完成用人單位的指示和工作任務(wù)，維護(hù)、增進(jìn)而不損害用人單位利益。用人單位應(yīng)加強(qiáng)企業(yè)誠信文化建設(shè)，把誠信用工管理和經(jīng)營貫穿于企業(yè)發(fā)展之中，使全體員工樹立誠信意識，雙方共同打造同心同德同行的事業(yè)共同體、利益共同體和命運(yùn)共同體。

NO.7

離職證明存根上的格式條款不能排除勞動者相應(yīng)權(quán)利

案情簡介

常某于2020年1月4日入職某教育科技公司，崗位為研發(fā)工程師，雙方簽訂有期限為3年的書面勞動合同，約定常某的月工資為16000元。在職期間，某教育科技公司采取大小周工作制度，安排常某大周上六天班，并以補(bǔ)貼形式向其發(fā)放了單倍加班工資。2021年1月25日，常某因個人原因離職。當(dāng)日，某教育科技公司向常某出具離職證明，常某在離職證明存根上簽字。該離職證明存根內(nèi)容為：“本人確認(rèn)，在職期間的工資、獎金、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)龋ㄈ缬校┚呀Y(jié)清；本人放棄向公司主張任何權(quán)利，并已于2021年1月25日領(lǐng)取離職證明�！�2021年3月15日,常某要求支付在職期間另一倍休息日加班費(fèi)，某教育科技公司以常某已在離職證明存根上簽字、表明雙方在加班費(fèi)等方面無爭議為由予以拒絕。因某教育科技公司不同意就該加班費(fèi)爭議進(jìn)行協(xié)商，常某遂向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）提出仲裁申請。

仲裁請求

要求某教育科技公司支付2020年1月4日至2021年1月25日期間休息日加班25天的加班費(fèi)差額18390元。

處理結(jié)果

仲裁委員會裁決支持常某的仲裁請求，一審、二審判決結(jié)果與仲裁裁決結(jié)果一致。

案例評析

本案爭議的焦點(diǎn)在于，常某在離職證明存根上的簽字是否具有放棄相應(yīng)權(quán)利的法律效果？

《中華人民共和國勞動合同法》第五十條第一款規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)�！薄吨腥A人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十四條規(guī)定：“用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)當(dāng)寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限�！睆纳鲜鲆�(guī)定可知，及時向勞動者出具離職證明是用人單位的法定義務(wù)，離職證明是用人單位在解除或者終止勞動合同時向勞動者出具的證明，其功能是證明勞動者與原用人單位勞動合同的解除或終止情況，從而有利于勞動者與新的用人單位建立勞動關(guān)系，且離職證明的內(nèi)容法律也有明確規(guī)定。常某在離職證明存根上簽字，僅代表其簽收了離職證明，該離職證明存根并非勞動者與用人單位就雙方之間民事權(quán)利義務(wù)進(jìn)行協(xié)商、處分的協(xié)議，不具有處分、放棄民事權(quán)利的功能，故常某仍有權(quán)主張其加班費(fèi)差額并依法得到支持。

仲裁委員會提示

用人單位與勞動者是和諧勞動關(guān)系的建設(shè)者和享有者。勞動關(guān)系雙方由于價值取向、利益訴求的差異和看問題角度的不同，產(chǎn)生一些矛盾糾紛難以避免，關(guān)鍵在于有沒有一套解決矛盾和化解糾紛的有效機(jī)制。用人單位應(yīng)提高爭議協(xié)商意識，建立健全溝通對話機(jī)制，暢通勞動者訴求表達(dá)渠道，完善內(nèi)部申訴、協(xié)商回應(yīng)制度，及時回應(yīng)勞動者協(xié)商訴求，只有這樣才能做到最大可能將矛盾糾紛化解在內(nèi)部和萌芽狀態(tài)，最大限度減少不和諧因素。本案中，某教育科技公司將功夫做在表面，發(fā)生爭議后采取“鴕鳥”心態(tài)拒絕溝通協(xié)商，反而將離職證明存根上免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的格式條款當(dāng)做“護(hù)身符”，無疑會在人力、物力、財力和企業(yè)聲譽(yù)上造成更大損失。

NO.8

員工提供虛假就業(yè)信息違反競業(yè)限制應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任

案情簡介

李某于2010年7月入職某科技公司，雙方訂立過兩次固定期限勞動合同，第二份勞動合同的到期日為2020年8月31日。2020年6月4日，某科技公司與李某簽訂《競業(yè)限制協(xié)議書》，其中約定：李某的競業(yè)限制期限為1年，自李某離職之日起開始計算，某科技公司每月向李某支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償6360元（稅前）；在競業(yè)限制期內(nèi)，李某非經(jīng)某科技公司同意，不在與某科技公司生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的單位工作，其中包括但不限于深圳某技術(shù)公司等；在競業(yè)限制期內(nèi)，李某應(yīng)當(dāng)每月書面向某科技公司匯報自己的就業(yè)情況，其中包括社會保險繳納等情況；李某違反協(xié)議約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列違約責(zé)任：1.退還某科技公司已經(jīng)支付但李某違反競業(yè)限制義務(wù)期間的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；2.違約金為某科技公司已支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)奈灞丁?020年6月23日，李某從某科技公司離職，其離職前12個月平均工資為38000元。自2020年7月起，某科技公司按照雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)向李某支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并安排人事部員工姜某負(fù)責(zé)與李某進(jìn)行按月對接，了解李某的再就業(yè)狀況。對接過程中，李某告知姜某，其自離職后一直待業(yè)，由朋友開辦的某物流公司為其辦理社會保險費(fèi)繳納，并向姜某提交了其與某物流公司簽訂的勞動合同。姜某最后一次與李某進(jìn)行對接的時間為2021年1月28日。2021年2月，某科技公司向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）提出仲裁申請，要求李某返還競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、支付違反競業(yè)限制義務(wù)違約金。

在仲裁庭審中，仲裁庭查明，2020年7月至10月期間，李某的社會保險繳費(fèi)單位為甲人力資源服務(wù)公司；2020年11月至2021年5月期間，李某的社會保險繳費(fèi)單位為乙人力資源服務(wù)公司；就如何聯(lián)系甲人力資源服務(wù)公司為其繳納社會保險費(fèi)、其向某科技公司告知的社會保險費(fèi)繳納單位與實(shí)際繳費(fèi)單位不符的原因、如何與甲人力資源服務(wù)公司核定社會保險費(fèi)繳費(fèi)基數(shù)、如何將社會保險費(fèi)轉(zhuǎn)交給甲人力資源服務(wù)公司、為何將社會保險費(fèi)從甲人力資源服務(wù)公司轉(zhuǎn)移至乙人力資源公司等問題的答復(fù)，分別為“不清楚”“時間較長記不清了”“記不清楚”。在仲裁庭釋明并進(jìn)一步詢問后，李某仍拒絕就相應(yīng)問題進(jìn)行解釋。仲裁委員會就上述問題向甲人力資源服務(wù)公司發(fā)出《協(xié)查函》，甲人力資源服務(wù)公司于2021年3月12日回函，載明“我公司與李某不存在勞動關(guān)系。李某的社會保險費(fèi)為我公司深圳關(guān)聯(lián)公司委托至我公司繳納，委托深圳關(guān)聯(lián)公司繳納社會保險費(fèi)的公司為深圳某技術(shù)公司”。

仲裁請求

1.要求李某返還某科技公司已支付的全部競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；2.要求李某支付違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金380000元。

處理結(jié)果

仲裁委員會裁決：1.李某返還某科技公司已支付的全部競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；2.李某支付違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金190000元。該案一審、二審判決結(jié)果與仲裁裁決結(jié)果一致。

案例評析

本案爭議的焦點(diǎn)在于：1.李某是否存在違反其與某科技公司所簽《競業(yè)限制協(xié)議書》中約定的競業(yè)限制義務(wù)的行為？2.如李某違約，其違約金應(yīng)如何裁判？

《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》（人力資源和社會保障部令第33號）第十八條規(guī)定：“爭議處理中涉及證據(jù)形式、證據(jù)提交、證據(jù)交換、證據(jù)質(zhì)證、證據(jù)認(rèn)定等事項，本規(guī)則未規(guī)定的，可以參照民事訴訟證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）第四條規(guī)定：“?一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人主張的于己不利的事實(shí)既不承認(rèn)也不否認(rèn)，經(jīng)審判人員說明并詢問后，其仍然不明確表示肯定或者否定的，視為對該事實(shí)的承認(rèn)�！北景钢校晨萍脊九c李某簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議書》是雙方真實(shí)意思表示，不違反法律規(guī)定，雙方均應(yīng)依照履行。某科技公司已在李某離職后依據(jù)協(xié)議約定按月向李某支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，李某雖亦按月向某科技公司報告無再就業(yè)情況，但李某社會保險費(fèi)通過甲、乙人力資源服務(wù)公司辦理繳納的記錄，與其向某科技公司報告本人社會保險辦理繳納的方式不符，且經(jīng)甲人力資源服務(wù)公司出具回函，該公司為李某辦理社會保險繳納系基于其深圳關(guān)聯(lián)公司及深圳某技術(shù)公司的委托，而深圳某技術(shù)公司屬于李某的競業(yè)限制范圍，李某明顯存在違反競業(yè)限制義務(wù)之嫌，且李某未能對此予以合理解釋及澄清，根據(jù)前述證據(jù)規(guī)則，應(yīng)認(rèn)定李某存在違反競業(yè)限制義務(wù)行為，并對某科技公司要求李某返還競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償及支付違反競業(yè)限制義務(wù)違約金的請求予以支持。

關(guān)于違反競業(yè)限制義務(wù)違約金的金額問題，參照李某離職某科技公司前12個月的平均工資收入金額，相較雙方協(xié)議約定的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額及違反競業(yè)限制義務(wù)違約金標(biāo)準(zhǔn)，存在金額比例失衡及權(quán)利義務(wù)不對等，對李某而言顯失公平，結(jié)合李某違反競業(yè)限制義務(wù)的時間長度、某科技公司與李某約定的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)及李某應(yīng)向某科技公司返還違反競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那闆r，并考慮李某向某科技公司提供虛假就業(yè)信息、先后通過隱藏真實(shí)社會保險繳費(fèi)單位和以變更社會保險繳費(fèi)單位的方式掩蓋違反競業(yè)限制義務(wù)事實(shí)的情況，以及李某在勞動爭議仲裁及訴訟中表現(xiàn)出的較為明顯的負(fù)面主觀態(tài)度等情況，酌情裁判李某向某科技公司支付違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金190000元。

仲裁委員會提示

近年來，競業(yè)限制勞動爭議案件不斷涌現(xiàn)，引發(fā)社會廣泛關(guān)注。勞動合同法設(shè)立的競業(yè)限制制度發(fā)揮著兩方面的功效：一方面，懲戒勞動者違約失信行為，保護(hù)用人單位的知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密，激發(fā)用人單位的創(chuàng)造性；另一方面，防止用人單位權(quán)利濫用，保護(hù)勞動者的自主擇業(yè)權(quán)和生存權(quán)，促進(jìn)人才流動，做到人盡其才。現(xiàn)行法律對競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額及違反競業(yè)限制義務(wù)違約金金額的上下限都沒有規(guī)定。鑒于此，用人單位在與勞動者訂立競業(yè)限制協(xié)議或條款時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則合理把握，既要防止約定在競業(yè)限制期限內(nèi)按月向勞動者支付過低的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，致使勞動者難以維持基本生活而被迫違反競業(yè)限制義務(wù)，從而給用人單位造成難以估量和舉證證明的經(jīng)濟(jì)損失，也要避免約定勞動者在違反競業(yè)限制義務(wù)時承擔(dān)過高的違約金，從而被仲裁委員會或人民法院根據(jù)公平合理原則予以調(diào)整（降低），致使與自身預(yù)期及實(shí)際損失不符；勞動者在與用人單位訂立競業(yè)限制協(xié)議或條款時，應(yīng)充分了解法律規(guī)定，權(quán)衡利弊，做好條款溝通協(xié)商，并信守承諾審慎履行競業(yè)限制義務(wù)，避免出現(xiàn)違約情形產(chǎn)生不良誠信記錄影響再就業(yè)，更要避免消極對抗仲裁庭、法庭查清事實(shí)，從而被裁判承擔(dān)更高的違約金。

NO.9

用人單位應(yīng)當(dāng)積極履行法律義務(wù)有效防止職場性騷擾

案情簡介

趙某，女，于2017年4月3日入職某餐飲公司，從事炊事員工作，月工資4000元。2020年11月17日，趙某報警稱，同班組同事鄭某11月13日在食堂過道處觸碰其胸部，且鄭某此前還曾從其身后摸過其大腿。某派出所對員工鄭某、寇某、后廚經(jīng)理任某進(jìn)行了詢問。鄭某否認(rèn)觸碰趙某大腿和胸部，稱11月13日在食堂過道相遇時腿部碰到了趙某，但是碰到什么部位不清楚�？苣撤Q11月初，鄭某讓其看鄭某手機(jī)上的圖片，結(jié)果發(fā)現(xiàn)是黃色圖片，后來聽趙某說鄭某觸碰其胸部。任某稱，11月13日聽到趙某罵鄭某臭流氓，就問趙某怎么回事，趙某說鄭某觸碰其胸部，之前還摸過她的大腿；其找鄭某，鄭某稱只是下意識地用手擋了下，碰到趙某的胸部；鄭某還對女員工說過“誰要生二胎，找他”。當(dāng)日，趙某與鄭某簽署協(xié)議書，載明：“2020年11月17日8時許，趙某報在某食堂內(nèi)被猥褻。

經(jīng)了解，趙某稱自己于11月13日在食堂內(nèi)過道處與鄭某存在肢體接觸。現(xiàn)雙方自愿達(dá)成協(xié)議：1.鄭某向趙某賠禮道歉，趙某不追究對方的法律責(zé)任，申請撤案。2.雙方自簽字之日起，雙方不得再因此事發(fā)生任何口角，沖突，甚至打架行為�！�11月14日至16日期間，趙某曾以鄭某存在性騷擾行為為由，要求不與鄭某分在同一班組上夜班，但其換班要求連續(xù)三次遭到某餐飲公司的拒絕，趙某自報警次日起未再上班。2020年11月25日，某餐飲公司向趙某發(fā)出《責(zé)令上班通知書》，趙某仍未到崗。2020年11月27日，某餐飲公司以曠工為由與趙某解除勞動合同。趙某遂向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）提出仲裁申請。

仲裁請求

要求某餐飲公司支付違法解除勞動合同賠償金32000元。

處理結(jié)果

仲裁委員會裁決支持趙某的仲裁請求，后二審判決結(jié)果與仲裁裁決結(jié)果一致。

案例評析

本案爭議的焦點(diǎn)在于，某餐飲公司與趙某解除勞動合同是否具有充分的事實(shí)依據(jù)？

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第四十四條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任�！北景钢�，雖然事發(fā)處沒有視頻監(jiān)控，也無他人目睹趙某所述的性騷擾行為，出警記錄亦對該事件未作認(rèn)定，但鄭某已經(jīng)認(rèn)可其有觸碰到趙某肢體的事實(shí)，且從其他員工向警方反映的情況看，鄭某存有不端行為的可能性較大。趙某基于自身安全考慮，提出不與鄭某一起上夜班的要求合情合理。餐飲公司作為用人單位，本應(yīng)積極預(yù)防類似事件再次發(fā)生，然而卻對趙某的合理訴求不予理會，并以曠工為由與趙某解除勞動合同，顯然未盡到管理者的義務(wù)，其解除行為缺乏事實(shí)依據(jù)，屬于違法解除，應(yīng)向趙某支付違法解除勞動合同賠償金。

仲裁委員會提示

《中華人民共和國民法典》第一千零一十條規(guī)定：“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實(shí)施性騷擾的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性騷擾�！薄吨腥A人民共和國婦女權(quán)益保障法》第二十五條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)采取下列措施預(yù)防和制止對婦女的性騷擾：（一）制定禁止性騷擾的規(guī)章制度；（二）明確負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)或者人員；（三）開展預(yù)防和制止性騷擾的教育培訓(xùn)活動；（四）采取必要的安全保衛(wèi)措施；（五）設(shè)置投訴電話、信箱等，暢通投訴渠道；（六）建立和完善調(diào)查處置程序，及時處置糾紛并保護(hù)當(dāng)事人隱私和個人信息；（七）支持、協(xié)助受害婦女依法維權(quán)，必要時為受害婦女提供心理疏導(dǎo)；（八）其他合理的預(yù)防和制止性騷擾措施�！爆F(xiàn)實(shí)中，職場性騷擾通常具有不易察覺的隱蔽特征，往往會給受害者造成不同程度的心理傷害，其人格尊嚴(yán)、人格自由被侵犯，其身體權(quán)、健康權(quán)甚至隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等均有可能受到相應(yīng)損害。同時，性騷擾事件無疑會嚴(yán)重影響用人單位的商業(yè)信譽(yù)和企業(yè)形象。從上述法律規(guī)定看，用人單位負(fù)有防止和制止性騷擾的法定義務(wù)：一是合理預(yù)防義務(wù)。用人單位在進(jìn)行合規(guī)管理制度建設(shè)時，應(yīng)當(dāng)通過民主程序制定和公示禁止實(shí)施性騷擾的行為規(guī)范，并規(guī)定性騷擾防止措施、申訴程序及懲戒辦法等。同時，用人單位應(yīng)營造風(fēng)清氣正的職場氛圍，創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，采取有效安全保衛(wèi)措施，在不侵犯員工隱私權(quán)的前提下，盡可能提高工作場所的透明度，降低性騷擾事件發(fā)生概率。二是及時救濟(jì)義務(wù)。用人單位一旦知悉有性騷擾事件發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)積極作出反應(yīng)，以適當(dāng)方式處理受害人投訴，并采取有效的補(bǔ)救措施，運(yùn)用懲戒手段終止騷擾行為。作為受害者的勞動者應(yīng)勇敢向性騷擾行為說“不”，同時注意及時合法取證，拿起法律武器堅決維護(hù)自身合法權(quán)益。

NO.10

違約金發(fā)生爭議不應(yīng)影響事業(yè)單位職工辦理離職手續(xù)

案情簡介

某大學(xué)附屬中學(xué)系事業(yè)單位法人。姚某系在編人員，于2016年11月1日與某大學(xué)附屬中學(xué)訂立聘用合同，約定姚某擔(dān)任物理教師，合同期限為2016年11月1日至2021年10月31日。該聘用合同第十五條約定：“乙方（指姚某，下同）在下列情形下可隨時單方面解除聘用合同：在試用期內(nèi)；甲方（指某大學(xué)附屬中學(xué)，下同）未履行合同約定的義務(wù)；5年服務(wù)期滿后考入普通高等院校的；5年服務(wù)期滿后被錄用或者選調(diào)到國家機(jī)關(guān)工作；依法服兵役�！钡谑鶙l約定：“乙方提出解除本合同，應(yīng)提前30日以書面形式通知甲方。乙方未能與甲方協(xié)商一致的，乙方應(yīng)當(dāng)堅持正常工作，繼續(xù)履行本合同；6個月后乙方再次提出解除本合同仍未能與甲方協(xié)商一致的，乙方即可單方面解除本合同，并按照約定承擔(dān)違約責(zé)任�！彪p方另訂立《補(bǔ)充協(xié)議》，其中第一條約定：“因乙方個人原因辭職、調(diào)動、開除、出國留學(xué)等原因提前解除聘用合同時，按服務(wù)期剩余年限（不足1年按1年計算），每年人民幣肆萬元整向甲方支付違約賠償金。”

2019年3月5日，姚某以個人原因?yàn)橛上蚰炒髮W(xué)附屬中學(xué)提出辭職未果。2019年9月5日，姚某再次以個人原因?yàn)橛上蚰炒髮W(xué)附屬中學(xué)提出辭職。某大學(xué)附屬中學(xué)要求姚某按照聘用合同約定支付120000元違約金。姚某認(rèn)為，雖然雙方約定的服務(wù)期為5年，其實(shí)際入職日期為2016年7月1日，其服務(wù)期應(yīng)從入職之日而非訂立聘用合同之日起算，其已服務(wù)滿3年，故只同意支付80000元違約金，雙方因此發(fā)生爭議。某大學(xué)附屬中學(xué)據(jù)此拒絕為姚某辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)，姚某也未能如期入職新單位。2020年7月8日，某大學(xué)附屬中學(xué)向勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）提出仲裁申請，姚某隨即提出仲裁反申請。

仲裁請求

本申請：要求姚某支付違約金120000元；

反申請：要求某大學(xué)附屬中學(xué)辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。

處理結(jié)果

仲裁委員會查明姚某入職時間為2016年7月1日，服務(wù)期限已滿3年，故裁決姚某向某大學(xué)附屬中學(xué)支付違約金80000元，某大學(xué)附屬中學(xué)十日內(nèi)為姚某辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。裁決書送達(dá)后，雙方當(dāng)事人均服裁息訴。

案例評析

本案有兩個爭議焦點(diǎn)：一是姚某應(yīng)支付的違約金金額究竟應(yīng)為多少？二是在姚某第二次提出辭職后，某大學(xué)附屬中學(xué)是否應(yīng)當(dāng)及時為其辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)？

《事業(yè)單位人事管理條例》第十七條規(guī)定：“事業(yè)單位工作人員提前30日書面通知事業(yè)單位，可以解除聘用合同。但是，雙方對解除聘用合同另有約定的除外。”《北京市事業(yè)單位聘用合同制試行辦法》（京政辦發(fā)〔2002〕50號）第四十三條規(guī)定：“屬于下列情形之一的要承擔(dān)違約責(zé)任：（一）任何一方違反聘用合同規(guī)定的；（二）聘用合同未到期，又不符合解除條件，單方面解除聘用合同的；（三）由于聘用單位原因訂立無效或部分無效聘用合同的。違約金數(shù)額由雙方當(dāng)事人在聘用合同中自行約定，在聘用合同中未約定，但造成可計算經(jīng)濟(jì)損失的，由責(zé)任人按實(shí)際損失承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任�！北景钢校炒髮W(xué)附屬中學(xué)與姚某關(guān)于解除聘用合同及支付違約金的相關(guān)約定不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，對雙方具有約束力。由于聘用合同及《補(bǔ)充協(xié)議》均系某大學(xué)附屬中學(xué)提供的格式條款合同，在服務(wù)期限究竟應(yīng)從何時起算出現(xiàn)兩種解釋時，應(yīng)作不利于合同提供方的解釋，故仲裁委員會采信姚某關(guān)于違約金應(yīng)為80000元的主張。《事業(yè)單位試行人員聘用制度有關(guān)問題的解釋》（國人部發(fā)〔2003〕61號）第19條規(guī)定：“聘用合同解除后，單位和個人應(yīng)當(dāng)在3個月內(nèi)辦理人事檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。單位不得以任何理由扣留無聘用關(guān)系職工的人事檔案；個人不得無故不辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)�！睆纳鲜鲆�(guī)定看，在姚某第二次提出辭職后，即發(fā)生聘用合同解除、雙方人事關(guān)系終止的法律效果，某大學(xué)附屬中學(xué)應(yīng)當(dāng)及時為姚某辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。

仲裁委員會提示

近年來，事業(yè)單位職工與事業(yè)單位因解除聘用合同引發(fā)的違約金爭議在人事爭議中占比較高，值得關(guān)注。事業(yè)單位在聘用合同中約定違約金時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合單位的招錄成本、工作年限、工作崗位、編制、是否已經(jīng)完成進(jìn)京落戶手續(xù)、違約行為可能造成的經(jīng)濟(jì)損失等多種因素綜合考量，并經(jīng)與職工充分協(xié)商后確定，避免因約定違約金金額過高而被仲裁委員會或人民法院調(diào)整。事業(yè)單位在堅持事業(yè)留人、感情留人、待遇留人的同時，應(yīng)客觀理性看待人才合理流動。在因職工提出辭職而發(fā)生違約金爭議時，應(yīng)及時為其辦理社會保險關(guān)系及檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)，避免因拖延辦理影響職工再就業(yè)而引發(fā)更大矛盾糾紛。有關(guān)違約金爭議無法通過自主協(xié)商或調(diào)解組織調(diào)解解決的，應(yīng)依法及時通過仲裁、訴訟法律途徑解決。