生物安全作為國家安全的重要組成，已引起國家有關部門的高度重視。作為生物安全領域的基本法以及新國家安全法體系重要組成部分的《生物安全法》，已于2021年4月15日正式實施?！渡锇踩ā返诹聦ｉT對人類遺傳資源與生物資源安全作了專章規(guī)定。《人類遺傳資源管理條例》作為《生物安全法》的下位法，更是對人類遺傳資源的采集、保藏、利用、對外提供等方面作了全面規(guī)定。

為配合上述法律條文的實施，《刑法修正案（十一）》（下稱“《刑法修正案》”）增加了三個有關生物安全方面的犯罪規(guī)定，修正案第三十八條規(guī)定：在刑法第三百三十四條后增加一條，作為第三百三十四條之一：“違反國家有關規(guī)定，非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”兩高《關于執(zhí)行刑法確定罪名的補充規(guī)定》（七）將上述刑法條文涉及的罪名確定為“非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪”。

一、什么是“人類遺傳資源”

《生物安全法》、《人類遺傳資源管理條例》對“人類遺傳資源”作有相同的定義，即“人類遺傳資源”包括“人類遺傳資源材料”和“人類遺傳資源信息”?！叭祟愡z傳資源材料”是指含有人體基因組、基因等遺傳物質的器官、組織、細胞等遺傳材料?！叭祟愡z傳資源信息”是指利用人類遺傳資源材料產生的數據等信息資料。

《生物安全法》、《人類遺傳資源管理條例》對人類遺傳資源的定義，理論上所有從人體采集的樣本都應構成“人類遺傳資源”。但從《生物安全法》、《人類遺傳資源管理條例》的立法目的，以及“遺傳資源”這一特定表達出發(fā)，監(jiān)管部門似乎意在監(jiān)管我國人類基因信息、遺傳物質的研究行為。但根據科技部相關官員對于人類遺傳資源的說明，即使分析內容不是和人類遺傳物質（DNA, RNA）直接相關，只要是分析內容與特定疾病相關，例如對糞便中的微生物進行檢測分析，也屬于人類遺傳資源的規(guī)制范圍。由此可見，監(jiān)管部門對于人類遺傳資源的認定范圍相當寬泛。

二、違法運送、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料進出境的行政法律責任

《生物安全法》規(guī)定，將我國人類遺傳資源材料運送、郵寄、攜帶出境，應當經國務院科學技術主管部門批準，先取得科技部出具的出境證明，再向海關申請?zhí)厥馕锲烦鼍硨徟?/p>

對于未經批準，擅自將我國人類遺傳資源材料運送、郵寄、攜帶出境的，由海關依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定處罰。科學技術行政部門應當配合海關開展鑒定等執(zhí)法協助工作。海關應當將依法沒收的人類遺傳資源材料移送省、自治區(qū)、直轄市人民政府科學技術行政部門進行處理。

2013年海關總署第46號公告，將人類遺傳資源列入限制進出境物品清單。實踐中，海關對于違法運送、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料進出境的，一般按照《海關行政處罰實施條例》進行定性處罰，沒收走私貨物、物品及違法所得，可以并處走私貨物、物品等值以下罰款。

三、違法運送、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料進出境的刑事法律責任

違法運送、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料出境可能觸犯走私人類遺傳資源材料罪。在適用該罪名時，需注意以下幾點：

1、本罪的前提是“違反國家有關規(guī)定”。刑法在其他條文絕大多數表述為“違反國家規(guī)定”。《刑法》第九十六條明確，刑法中“違反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

對于走私人類遺傳資源材料罪中，哪些規(guī)定屬于“國家有關規(guī)定”尚未有法律或司法解釋予以明確。刑法中也僅有“侵犯公民個人信息罪”一個罪名同樣以違反“國家有關規(guī)定”為前提。司法實踐中應會參照最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕10號）中“國家有關規(guī)定”的定義執(zhí)行。上述解釋第二條明確，違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的，屬于刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“違反國家有關規(guī)定”。顯然，“國家有關規(guī)定”較“國家規(guī)定”所限定的違反法律、行政法規(guī)而言范圍更廣，違反科技部、海關總署等相關部委部門規(guī)章就可能滿足該前提要件。即人類遺傳資源領域相關違法行為更易入刑，這體現了國家在刑法層面增大對人類遺傳資源違法行為打擊范圍的傾向。

2、本罪僅規(guī)制非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境行為，對于非法入境，則可能涉嫌觸犯走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。

3、本罪只有達到“危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴重”的程度才構成犯罪。

在《刑法修正案》出臺前，針對將我國人類遺傳資源非法運送、郵寄、攜帶出境的行為，一般以“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”定罪處罰。但刑法和相關司法解釋并未明確將人類遺傳資源作為禁止進出口貨物、物品單列出來，立案追訴標準適用兜底性條款，即屬于走私“其他禁止進出口的貨物、物品”二十噸以上，或者數額在二十萬元以上的才構成犯罪。
《刑法修正案》生效后，上述行為適用本罪無疑更具有針對性。本罪的法定刑低于走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，根據刑法“從舊兼從輕”的原則，也應當按照本罪定罪處罰。但值得注意的是，本罪相較于走私國家禁止進出口的貨物、物品罪來說，無論是在數量還是數額方面都更容易入刑。針對走私人類遺傳資源材料行為中，哪些情況屬于“危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴重”尚未有司法解釋出臺，這也給辯護律師留下了空間。筆者認為，危害公眾健康或社會公共利益，以進入社會流通環(huán)節(jié)或商業(yè)化運用為前提，如果處于科研實驗、特定范圍使用達不到危害公眾健康或社會公共利益的程度。

目前被稱為“生物安全第一案”的某上市公司原董事長涉嫌走私人類遺傳資源案中，由于案發(fā)在《刑法修正案》出臺前，被告人涉嫌的罪名為“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”，最高可以處以十五年有期徒刑。如果該案在《刑法修正案》生效后尚未作出生效裁判，則有可能適用本罪，涉案被告人所面臨的最高刑也會相應降低。

作者：陳群武律師，廣東廣信君達律師事務所合伙人，第十二屆廣東省律協經濟犯罪辯護專業(yè)委員會委員。

陳群武律師曾在海關緝私部門工作十五年，主要執(zhí)業(yè)領域為企業(yè)關務合規(guī)、海關商檢、走私犯罪等經濟案件的辯護。