生物安全作為國家安全的重要組成，已引起國家有關(guān)部門的高度重視。作為生物安全領(lǐng)域的基本法以及新國家安全法體系重要組成部分的《生物安全法》，已于2021年4月15日正式實施?！渡锇踩ā返诹聦ｉT對人類遺傳資源與生物資源安全作了專章規(guī)定?！度祟愡z傳資源管理條例》作為《生物安全法》的下位法，更是對人類遺傳資源的采集、保藏、利用、對外提供等方面作了全面規(guī)定。

為配合上述法律條文的實施，《刑法修正案（十一）》（下稱“《刑法修正案》”）增加了三個有關(guān)生物安全方面的犯罪規(guī)定，修正案第三十八條規(guī)定：在刑法第三百三十四條后增加一條，作為第三百三十四條之一：“違反國家有關(guān)規(guī)定，非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！眱筛摺蛾P(guān)于執(zhí)行刑法確定罪名的補充規(guī)定》（七）將上述刑法條文涉及的罪名確定為“非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪”。

一、什么是“人類遺傳資源”

《生物安全法》、《人類遺傳資源管理條例》對“人類遺傳資源”作有相同的定義，即“人類遺傳資源”包括“人類遺傳資源材料”和“人類遺傳資源信息”?！叭祟愡z傳資源材料”是指含有人體基因組、基因等遺傳物質(zhì)的器官、組織、細胞等遺傳材料?！叭祟愡z傳資源信息”是指利用人類遺傳資源材料產(chǎn)生的數(shù)據(jù)等信息資料。

《生物安全法》、《人類遺傳資源管理條例》對人類遺傳資源的定義，理論上所有從人體采集的樣本都應(yīng)構(gòu)成“人類遺傳資源”。但從《生物安全法》、《人類遺傳資源管理條例》的立法目的，以及“遺傳資源”這一特定表達出發(fā)，監(jiān)管部門似乎意在監(jiān)管我國人類基因信息、遺傳物質(zhì)的研究行為。但根據(jù)科技部相關(guān)官員對于人類遺傳資源的說明，即使分析內(nèi)容不是和人類遺傳物質(zhì)（DNA, RNA）直接相關(guān)，只要是分析內(nèi)容與特定疾病相關(guān)，例如對糞便中的微生物進行檢測分析，也屬于人類遺傳資源的規(guī)制范圍。由此可見，監(jiān)管部門對于人類遺傳資源的認定范圍相當(dāng)寬泛。

二、違法運送、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料進出境的行政法律責(zé)任

《生物安全法》規(guī)定，將我國人類遺傳資源材料運送、郵寄、攜帶出境，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院科學(xué)技術(shù)主管部門批準，先取得科技部出具的出境證明，再向海關(guān)申請?zhí)厥馕锲烦鼍硨徟?/p>

對于未經(jīng)批準，擅自將我國人類遺傳資源材料運送、郵寄、攜帶出境的，由海關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定處罰?？茖W(xué)技術(shù)行政部門應(yīng)當(dāng)配合海關(guān)開展鑒定等執(zhí)法協(xié)助工作。海關(guān)應(yīng)當(dāng)將依法沒收的人類遺傳資源材料移送省、自治區(qū)、直轄市人民政府科學(xué)技術(shù)行政部門進行處理。

2013年海關(guān)總署第46號公告，將人類遺傳資源列入限制進出境物品清單。實踐中，海關(guān)對于違法運送、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料進出境的，一般按照《海關(guān)行政處罰實施條例》進行定性處罰，沒收走私貨物、物品及違法所得，可以并處走私貨物、物品等值以下罰款。

三、違法運送、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料進出境的刑事法律責(zé)任

違法運送、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料出境可能觸犯走私人類遺傳資源材料罪。在適用該罪名時，需注意以下幾點：

1、本罪的前提是“違反國家有關(guān)規(guī)定”。刑法在其他條文絕大多數(shù)表述為“違反國家規(guī)定”?！缎谭ā返诰攀鶙l明確，刑法中“違反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

對于走私人類遺傳資源材料罪中，哪些規(guī)定屬于“國家有關(guān)規(guī)定”尚未有法律或司法解釋予以明確。刑法中也僅有“侵犯公民個人信息罪”一個罪名同樣以違反“國家有關(guān)規(guī)定”為前提。司法實踐中應(yīng)會參照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕10號）中“國家有關(guān)規(guī)定”的定義執(zhí)行。上述解釋第二條明確，違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的，屬于刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“違反國家有關(guān)規(guī)定”。顯然，“國家有關(guān)規(guī)定”較“國家規(guī)定”所限定的違反法律、行政法規(guī)而言范圍更廣，違反科技部、海關(guān)總署等相關(guān)部委部門規(guī)章就可能滿足該前提要件。即人類遺傳資源領(lǐng)域相關(guān)違法行為更易入刑，這體現(xiàn)了國家在刑法層面增大對人類遺傳資源違法行為打擊范圍的傾向。

2、本罪僅規(guī)制非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境行為，對于非法入境，則可能涉嫌觸犯走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。

3、本罪只有達到“危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴重”的程度才構(gòu)成犯罪。

在《刑法修正案》出臺前，針對將我國人類遺傳資源非法運送、郵寄、攜帶出境的行為，一般以“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”定罪處罰。但刑法和相關(guān)司法解釋并未明確將人類遺傳資源作為禁止進出口貨物、物品單列出來，立案追訴標準適用兜底性條款，即屬于走私“其他禁止進出口的貨物、物品”二十噸以上，或者數(shù)額在二十萬元以上的才構(gòu)成犯罪。
《刑法修正案》生效后，上述行為適用本罪無疑更具有針對性。本罪的法定刑低于走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，根據(jù)刑法“從舊兼從輕”的原則，也應(yīng)當(dāng)按照本罪定罪處罰。但值得注意的是，本罪相較于走私國家禁止進出口的貨物、物品罪來說，無論是在數(shù)量還是數(shù)額方面都更容易入刑。針對走私人類遺傳資源材料行為中，哪些情況屬于“危害公眾健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴重”尚未有司法解釋出臺，這也給辯護律師留下了空間。筆者認為，危害公眾健康或社會公共利益，以進入社會流通環(huán)節(jié)或商業(yè)化運用為前提，如果處于科研實驗、特定范圍使用達不到危害公眾健康或社會公共利益的程度。

目前被稱為“生物安全第一案”的某上市公司原董事長涉嫌走私人類遺傳資源案中，由于案發(fā)在《刑法修正案》出臺前，被告人涉嫌的罪名為“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”，最高可以處以十五年有期徒刑。如果該案在《刑法修正案》生效后尚未作出生效裁判，則有可能適用本罪，涉案被告人所面臨的最高刑也會相應(yīng)降低。

作者：陳群武律師，廣東廣信君達律師事務(wù)所合伙人，第十二屆廣東省律協(xié)經(jīng)濟犯罪辯護專業(yè)委員會委員。

陳群武律師曾在海關(guān)緝私部門工作十五年，主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為企業(yè)關(guān)務(wù)合規(guī)、海關(guān)商檢、走私犯罪等經(jīng)濟案件的辯護。