提出問(wèn)題：

承包人未取得工期簽證文件，如何查明工期延誤的事實(shí)？如何界定工期延誤的責(zé)任？發(fā)包人不能證明工期延誤造成的實(shí)際損失，如何確定承包人的違約責(zé)任？

典型案例：

再審申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：江蘇南通三建集團(tuán)股份有限公司

被申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人）：青島海沃置業(yè)有限公司

一審判決：山東省青島市中級(jí)人民法院（2020）魯02民初1780號(hào)判決

二審判決：山東省高級(jí)人民法院（2019）魯民終2840號(hào)判決

再審裁定：最高人民法院(2020)最高法民申4963號(hào)裁定

南通三建再審理由：

一、二審判決認(rèn)定南通三建應(yīng)當(dāng)承擔(dān)2013年11月30日之前的工期延誤責(zé)任，屬于認(rèn)定事實(shí)不清。海沃置業(yè)公司與南通三建于2012年5月25日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議（二）》可證明之前的工期延誤是海沃置業(yè)公司的責(zé)任，不應(yīng)由南通三建承擔(dān)。

二、工期延誤系海沃置業(yè)公司未按照施工進(jìn)度計(jì)劃節(jié)點(diǎn)提供施工條件、延期付款、圖紙?zhí)峁┎患皶r(shí)、存在設(shè)計(jì)變更、使用功能改變、甲供材不及時(shí)、提前引入精裝修隊(duì)伍入場(chǎng)等導(dǎo)致。二審判決均未予考慮。

三、原判決混淆工程完工時(shí)間與竣工時(shí)間。《補(bǔ)充協(xié)議（二）》、2014年9月3日《會(huì)議紀(jì)要》、2015年8月13日《會(huì)議紀(jì)要》中的完工，均指南通三建實(shí)際施工部分的完工，并非整體竣工，二審以包含精裝修的整體竣工驗(yàn)收時(shí)間作為南通三建完工時(shí)間，認(rèn)定事實(shí)不清。

四、實(shí)際履行的合同是無(wú)效合同，違約金條款為無(wú)效條款，即使南通三建應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分工期延誤責(zé)任，在海沃置業(yè)公司未舉證發(fā)生任何損失的情況下，判決支持合同總金額26%的違約金，明顯過(guò)高，南通三建一、二審中均提出了違約金過(guò)高的抗辯。

裁判理由：

就本案工期延誤原因問(wèn)題，海沃置業(yè)公司主張系因南通三建管理不善、組織施工不力、存在施工質(zhì)量問(wèn)題等原因?qū)е?；南通三建主張系因海沃置業(yè)公司存在未按計(jì)劃節(jié)點(diǎn)提供施工條件、延期付款、設(shè)計(jì)變更、未及時(shí)提供圖紙等原因?qū)е隆：Ｎ种脴I(yè)公司和南通三建均提交了相應(yīng)的證據(jù)證明其主張，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定依法予以認(rèn)定。海沃置業(yè)公司和南通三建在一審中均提交在工程施工過(guò)程中形成的《工作聯(lián)系單》作為證明己方主張的證據(jù)。雙方在合同履行過(guò)程中，均有通過(guò)《工作聯(lián)系單》就與工程施工有關(guān)的問(wèn)題與對(duì)方進(jìn)行聯(lián)系溝通的行為，且雙方認(rèn)可這種方式可以反映合同的實(shí)際履行情況?！豆ぷ髀?lián)系單》可以作為判斷案涉工程施工過(guò)程中相關(guān)事實(shí)的依據(jù)。

一審判決認(rèn)為南通三建雖以《工作聯(lián)系單》、《會(huì)議紀(jì)要》等證據(jù)主張系因海沃置業(yè)公司原因?qū)е鹿て跍?，但是既未申?qǐng)工期簽證、又未就此提出明確延期申請(qǐng)，存在履約不慎，故酌情順延。二審判決認(rèn)為南通三建對(duì)其主張未提供充分證據(jù)，維持一審判決。

本院認(rèn)為，一、二審判決未結(jié)合雙方舉證對(duì)工程逾期責(zé)任分析認(rèn)定，基于南通三建未提交工期順延簽證，無(wú)法具體確定工期順延天數(shù)的情況，即概括酌定工期延誤天數(shù)，計(jì)算違約金數(shù)額，認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏依據(jù)。主要存在如下問(wèn)題：

第一、關(guān)于2012年5月25日《補(bǔ)充協(xié)議（二）》簽訂之前的逾期竣工違約責(zé)任問(wèn)題。海沃置業(yè)公司與南通三建于2012年5月25日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議（二）》已經(jīng)對(duì)開(kāi)工時(shí)間重新約定為2012年6月2日，且從其內(nèi)容看，海沃置業(yè)公司同意向南通三建打包支付650萬(wàn)元，包括簽證費(fèi)用及海沃置業(yè)公司可能承擔(dān)的未按施工進(jìn)度計(jì)劃節(jié)點(diǎn)提供施工條件、延期付款等索賠費(fèi)用，海沃置業(yè)公司在該協(xié)議中并未主張系南通三建導(dǎo)致工程逾期，一審判決仍然酌情認(rèn)定2012年5月25日之前南通三建承擔(dān)逾期竣工違約金1785600元，認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)不足，二審判決亦未予以糾正。

第二、關(guān)于南通三建主張海沃置業(yè)公司遲付工程進(jìn)度款從而影響工期的問(wèn)題，二審判決認(rèn)為，2014年9月3日雙方簽署的《會(huì)議紀(jì)要》載明：“乙方不得以任何費(fèi)用問(wèn)題影響工期”，故南通三建以海沃置業(yè)公司遲付工程款為由主張不應(yīng)支付逾期竣工違約金的理由不能成立。本院認(rèn)為，即便該約定解釋為南通三建不得以海沃置業(yè)公司遲延支付工程款影響工期，也僅能約束2014年9月3日以后的履行行為，對(duì)此前雙方合同履行行為，仍應(yīng)審查是否因海沃置業(yè)公司未按期支付工程款導(dǎo)致工程逾期。

第三、關(guān)于其他影響工期的事由問(wèn)題。南通三建提交的證據(jù)可以證明，其在施工中反映過(guò)案涉工程存在設(shè)計(jì)變更、圖紙交付不及時(shí)、甲供材不及時(shí)、精裝修施工提前入場(chǎng)等問(wèn)題，應(yīng)審查是否存在上述情形，以及對(duì)工期是否有影響，而不能僅以南通三建未提交延期簽證為由不予審查認(rèn)定。

第四、合同當(dāng)事人在本著誠(chéng)實(shí)信用履行合同的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)兼顧公平。案涉工程于2016年12月30日通過(guò)竣工驗(yàn)收，南通三建的投入已經(jīng)物化于案涉工程中，由海沃置業(yè)公司取得。二審判決對(duì)違約金數(shù)額的認(rèn)定，不利于平衡保護(hù)發(fā)包人和施工企業(yè)利益。根據(jù)另案生效判決，案涉工程總造價(jià)為2.48億元，原判決認(rèn)定的逾期竣工違約金為64529600元，達(dá)到工程造價(jià)的26%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出施工方的預(yù)期利潤(rùn)。南通三建原審中是否主張調(diào)整違約金，以及原審法院是否予以釋明？如果南通三建主張調(diào)整違約金，違約金的數(shù)額除考慮違約造成的損失外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量。

判決結(jié)果：

一、指令山東省高級(jí)人民法院再審本案；

二、再審期間，終止原判決的執(zhí)行。

審 判 長(zhǎng)　汪治平

審 判 員　王　丹

審 判 員　謝愛(ài)梅

二〇二一年六月七日

和銘律師分析

關(guān)于工期順延的舉證責(zé)任與審查標(biāo)準(zhǔn)，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第10條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請(qǐng)過(guò)工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。”據(jù)此規(guī)定，工期簽證是承包人證明工期順延的首要證據(jù)，但不是唯一證據(jù)，本案承包人提供了《工作聯(lián)系單》、《會(huì)議紀(jì)要》，證明曾就工期順延問(wèn)題向發(fā)包人提出要求，并進(jìn)一步提供證據(jù)證明涉案工程存在設(shè)計(jì)變更、圖紙交付不及時(shí)、甲供材不及時(shí)等導(dǎo)致工期延誤的客觀事實(shí)，但是一審二審法院均未實(shí)質(zhì)性審查，僅僅以承包人未取得工期簽證為由判決其承擔(dān)高額違約金，裁判方法可謂“簡(jiǎn)單粗暴”！

建筑行業(yè)普遍存在簽證難，解釋第10條第1款也為承包人提供了應(yīng)對(duì)思路，即承包人首先應(yīng)當(dāng)在正確的時(shí)間發(fā)出一封正確的信，即發(fā)出“順延申請(qǐng)”，其次應(yīng)當(dāng)在施工合同履行過(guò)程中不斷收集導(dǎo)致工期延誤的證據(jù)。

根據(jù)中國(guó)建筑業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的《2021年建筑業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)分析報(bào)告》，建筑業(yè)產(chǎn)值利潤(rùn)率自2014年達(dá)到最高值3.63%后，總體呈下降趨勢(shì)，2021年建筑業(yè)產(chǎn)值利潤(rùn)率為2.92%，跌破3%，為近十年最低?？梢?jiàn)，建筑行業(yè)是微利行業(yè)，而本案一審二審法院判決的逾期交工違約金占工程價(jià)款的26%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出建筑行業(yè)的產(chǎn)值利潤(rùn)率，這也是本案啟動(dòng)再審的重要理由。

本案的發(fā)包人無(wú)證據(jù)證明其實(shí)際損失，客觀上又存在發(fā)包人逾期提供圖紙、逾期支付工程款導(dǎo)致工期延誤的情形，且一審法院重復(fù)處理《補(bǔ)充協(xié)議（二）》簽訂之前的逾期交工違約金，故最高人民法院裁定指令山東省高級(jí)人民法院再審本案，并指出應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人損失程度，并結(jié)合合同的履行情況、當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量。（文/北京和銘律師事務(wù)所）