（本文作者張永華、王菊紅。張永華，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。法學博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、職務(wù)犯罪辯護律師、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件。王菊紅系北京市盈科律師事務(wù)所實習生）

非法期貨平臺、現(xiàn)貨平臺、非法外匯交易平臺以及非法虛擬數(shù)字平臺均可能涉及多項罪名。有的案件判組織、領(lǐng)導傳銷活動罪，還有的判集資詐騙罪。集資詐騙罪是重罪。相比起來，組織領(lǐng)導、傳銷活動罪判罰要輕得多。如何在二者之間進行轉(zhuǎn)換，以爭取輕罪判決，律師需要基于案件事實提供實質(zhì)、有效辯護。

下面通過具體案例來探討同時構(gòu)成集資詐騙罪和組織領(lǐng)導傳銷活動罪的情形，梳理兩罪的聯(lián)系與區(qū)別，并對傳銷案件中行為人被指控集資詐騙罪時，刑事律師如何辯護其構(gòu)成輕罪即組織、領(lǐng)導傳銷活動罪做探討。

一、案例

案例：于某軍、張某、余某集資詐騙案〔（2015）渝二中法刑終字第00287號〕

案情簡介：2012年9月，上訴人于某軍、張某、余某商定以虛構(gòu)加盟中國遠洋集團（以下簡稱中遠集團）西南地區(qū)代理商業(yè)務(wù)的方式騙取資金，即對外宣稱用所謂的個人稅號形式去消化中遠集團在國外的營業(yè)額，要求加盟人員最低繳納1個單位即0.48萬元的押金，最高繳納30個單位即14.4萬元的押金封頂，并另外繳納500元／人用于辦理稅號（即稅號錢）；加盟人員繳納2個單位押金后，可獲得直接補助、間接補助、職務(wù)津貼的收益。其中直接補助按發(fā)展下線的不同可享受繳納押金的20%乃至更高的收益。

發(fā)展下線后，可得間接補助，但每個人只能得自己直接下線的間接補助1次。如下線再發(fā)展下線可得職務(wù)津貼，但職務(wù)津貼只能得4次。做滿600個單位后可得到最高收益回報，即押金的50倍收益。收益在1萬元內(nèi)，公司收取10%的稅費，收益在1萬元以上，公司收取13%的稅費。所有加盟人員交納的資金均直接交于于某軍提供的賬戶。

由于某軍假扮中遠集團西南地區(qū)代理商負責人，張某假扮原萬州三區(qū)八縣代理商負責人，余某假扮做滿600個位單現(xiàn)在已是退休并領(lǐng)取到一千多萬元收益的真實例子。為了騙取更多人員加盟和逃避相關(guān)部門的打擊，于某軍和張某共同籌集注冊資金并于2013年5月由張某負責申請注冊登記成立了云陽縣中爍人才中介服務(wù)有限責任公司（以下簡稱中爍公司），三被告人商定孫某出任該公司的法定代表人。于某軍偽造了中遠集團的授權(quán)委托書。至2014年7月，三被告人以成立的中爍公司為幌子，對加盟人員許諾以高額返利為誘餌，用收取加盟人員押金和稅號錢的名義分別騙取48名被害人共計2141800元。

二審法院認為：三上訴人以非法占有為目的，采取虛構(gòu)集資用途，以虛假證明文件和高回報率為誘餌的方法，向社會公眾募集資金，并將騙取的集資款揮霍，致使集資款無法返還，其行為符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件，故上訴人于某軍、張某及其辯護人提出其犯罪行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪、原判定罪錯誤的上訴理由及辯護意見本院不予采納。

判決結(jié)果：集資詐騙罪。

二、組織、領(lǐng)導傳銷活動罪和集資詐騙罪的聯(lián)系與區(qū)別

（一）聯(lián)系

集資詐騙罪是通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式，使被害人產(chǎn)生錯誤認識進而處分自己財產(chǎn)，從而實現(xiàn)行為人非法集資目的的犯罪。上述案件中，被告人虛構(gòu)加盟中遠集團西南地區(qū)代理商業(yè)務(wù)的事實，以發(fā)展下線后可獲得三個來源的收益，做滿600個單位后可獲得押金50倍收益的模式引誘、騙取被害人不斷投入資金，從而達到非法集資目的。從大的犯罪框架來看，這在本質(zhì)上符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成集資詐騙罪。

組織、領(lǐng)導傳銷活動罪是以推銷商品、提供服務(wù)為等經(jīng)營活動為名，要求參與者以繳納費用或購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，按照一定順序組成了層級（該層級指上下線層層嵌套層層返利的金字塔層級，而非身份層級），直接或間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或返利依據(jù)，引誘。脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的犯罪活動。

上述案件中，被告人虛構(gòu)中國遠洋集團代理商身份，以用個人稅號形式去消化中遠集團在國外的營業(yè)額為經(jīng)營模式，要求被害人以繳納資金的方式獲得加盟資格，加盟人員繳納一定數(shù)額的押金后，可獲得直接補助、間接補助、職務(wù)津貼。直接補助來自于其發(fā)展的下線所繳納的押金，間接補助是以其發(fā)展的下線的人數(shù)為依據(jù)，職務(wù)津貼來自于其下線再發(fā)展的下線，以這種返利來引誘加盟人員繼續(xù)發(fā)展下線。按照這種返利模式，其組織者、下線與下線之間組成了金字塔式的層級。因而，本案各被告人的行為符合組織領(lǐng)導傳銷活動罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成組織、領(lǐng)導傳銷活動罪。

上述案情，更像是采用傳銷的方式去集資詐騙，其總體的框架屬于集資詐騙的模式。但在具體實施中，又結(jié)合了傳銷犯罪的模式。有學者提出，區(qū)分這兩類犯罪，只需要明確是以傳銷名義的集資詐騙還是詐騙型傳銷即可，但實務(wù)中的區(qū)分遠沒有這么清晰簡單。

這兩個罪名的聯(lián)系主要在于“騙取財物”這一罪狀。集資詐騙屬于詐騙類罪名，其虛構(gòu)事實，隱瞞真相，進而騙取財物的模式很好理解。而傳銷犯罪中，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，傳銷活動的組織者、領(lǐng)導者采取編造、歪曲國家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營、投資、服務(wù)項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務(wù)的費用中非法獲利的，應(yīng)當認定為騙取財物。

僅從這一規(guī)定來看，其實很容易與集資詐騙罪混淆。集資詐騙犯罪中，多的是通過編造歪曲國家政策，虛構(gòu)夸大經(jīng)營投資項目及盈利前景，掩飾其以新還舊的兌付模式來吸引投資，非法占有集資款。上述案件中，被告人虛構(gòu)代理商身份，以用個人稅號形式去消化中遠集團在國外的營業(yè)額為經(jīng)營模式，設(shè)計直接補助、間接補助、職務(wù)補貼三種返利來源，發(fā)展下線吸引投資。這同時符合兩罪的部分特征，與兩罪中“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”“騙取財物”這些要件相契合。這也是認定兩罪競合的原因。因此，從“騙取財物”入手，很難區(qū)分兩罪。

（二）區(qū)別

從相關(guān)案例中，可總結(jié)出以下幾點不同來幫助區(qū)分兩罪。

1. 返利模式不同

組織、領(lǐng)導傳銷活動犯罪中，返利來自于直接或間接發(fā)展的人員繳納的費用，以直接或者間接發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬依據(jù)。上下線之間維持著金字塔式的向上返利模式。集資詐騙罪則在以“高額收益，保本保利息”吸引投資后，采取以新還舊模式來維系犯罪活動，其集資款會被實際控制人所控制支配，并不會以前述返利模式那樣向上流動。

2. 相關(guān)人員是否具有上下線關(guān)系而不同

組織領(lǐng)導傳銷犯罪中，除了組織者領(lǐng)導者，其他傳銷參與人員之間有嚴密的上下線層級關(guān)系，該參與人員既有上線，也有自己發(fā)展的下線，而自己的下線又可以不斷發(fā)展下線。集資詐騙罪中，發(fā)起人策劃人等參與人員可能會有各種身份和頭銜，如總經(jīng)理，經(jīng)理等，其相互之間并無上下線層級關(guān)系。至于廣大投資者之間，更是沒有層級關(guān)系，各投資者都是獨立的。

3. 承擔刑事責任的主體不同

在傳銷犯罪中，有組織者、領(lǐng)導者和其他參與人員之分。其他參與人員既是被薅羊毛的人，也是將來可以薅下線羊毛的人。刑法只處罰組織者、領(lǐng)導者，對于這些既是被害人也是傳銷參與人員的主體，則不進行刑事處罰。而集資詐騙犯罪中，有集資詐騙行為人與投資者（也稱被害人）之分。顯然，只有集資詐騙行為的發(fā)起人、策劃人等犯罪參與實行人員才承擔刑事責任。而被引誘投資的廣大投資者僅作為被害人，無需承擔任何刑事責任。

4. 行為模式中的邏輯關(guān)系不同

集資詐騙中，行為人通過虛構(gòu)事實隱瞞真相使得被害人陷入錯誤認識，基于錯誤認識，被害人處分、投資財產(chǎn)，行為人以此達到非法集資目的?？梢钥闯?，重點在于行為人是在“項目真實”“保本保利息”等的錯誤認識下進行的投資，期待投資之后經(jīng)過運轉(zhuǎn)能獲得本金和利息的收益。而組織領(lǐng)導傳銷案件中，組織者、領(lǐng)導者雖然也會虛構(gòu)經(jīng)營活動，但實務(wù)中越來越多的傳銷人員并不是基于對這個虛構(gòu)的經(jīng)營活動的信任而加入傳銷組織的，更多的是被其返利模式所引誘。這種情形下，傳銷參與人員一開始并沒有被欺騙，其明知繳納一定費用后就可發(fā)展下線獲取高額返利或計酬，在這種非法牟利的心理支配下，其自愿進入騙局。所以，具體案件中，可以從傳銷參與人員的明知內(nèi)容及牟利心理來判定其是否受騙，據(jù)此，可與集資詐騙罪做一區(qū)分。

三、刑事律師辯護思路

傳銷案件中，當被告人被指控構(gòu)成集資詐騙罪時，僅以犯罪行為符合組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的要件為由辯稱應(yīng)以組織領(lǐng)導傳銷活動罪定罪處罰是不到位的。在詐騙型的傳銷中，傳銷活動的組織者、領(lǐng)導者采取編造、歪曲國家政策，虛構(gòu)、夸大經(jīng)營、投資、服務(wù)項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務(wù)的費用中非法獲利的，都可以被認定為騙取財物。而集資詐騙犯罪也要求行為人虛構(gòu)事實，隱瞞真相。實務(wù)中多通過虛構(gòu)一定投資項目，炒作新概念等模式來非法集資。

可以看出，兩者的犯罪模式在“騙取財物”“非法占有目的”方面是容易重合且被混淆的。而同時構(gòu)成兩罪時，根據(jù)想象競合犯的規(guī)則擇一重處罰，仍然以重罪即集資詐騙罪論處。所以，有效辯護是提出被告人的行為不符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件并進行論證，從集資詐騙罪和組織、領(lǐng)導傳銷活動罪的區(qū)別入手。不過，對于兩罪的區(qū)別，目前并沒有一個統(tǒng)一、權(quán)威的判斷標準，只能從這類案件中去總結(jié)發(fā)掘，而實務(wù)中法院的做法還是不一。

在吳某、李某集資詐騙案〔（2017）粵0608刑初6號〕中，被告人吳某的辯護人提出了如下辯護意見：1. 從犯罪客體、客觀要件、主觀要件方面來看，吳某的行為均不符合集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件；2.吳某的行為應(yīng)當以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪進行評價和定性。該辯護意見最終被法院采納，以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪論處。

四、寫在最后

除了上述同時構(gòu)成傳銷犯罪和集資詐騙犯罪的情形外，還存在犯罪策劃發(fā)起人被認定為集資詐騙罪，而負責發(fā)展下線維系團隊運作的人被認定為組織領(lǐng)導傳銷罪的情形。不管是所謂傳銷式詐騙還是詐騙型傳銷，辯護律師都要以事實為基礎(chǔ)，嚴格依照其犯罪的本質(zhì)特征、模式、此罪與彼罪的區(qū)別來進行辯護，維護當事人的合法權(quán)益。（END）

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