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第一部分：流量劫持行為的定罪量刑標準。

第二部分：流量劫持行為被抓如何爭取無罪和最輕的處罰。

作者張洪強律師禁止轉(zhuǎn)載復制剽竊 。

第一部分：流量劫持行為的定罪量刑標準

在網(wǎng)絡(luò)流量越來越貴的情況下，圍繞流量衍生了諸多不法行為，例如:制作劫持程序、跳轉(zhuǎn)代碼；dns域名劫持、植入木馬控制網(wǎng)站、買賣網(wǎng)站控制權(quán)、webshell、為賭博網(wǎng)站、色情、私服等網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)犯罪引流、通過流量劫持進行百度推廣業(yè)務牟利等。

由于此類流量犯罪案件是新型高科技犯罪，很多人不了解，這里我就先說一下此類流量劫持類案件的常見類型以及定罪量刑標準。

一、流量劫持的常見案件類型。

1、為網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)犯罪引流的案件。常見的有為賭博網(wǎng)站、色情、網(wǎng)游私服等平臺引流，賺取黑灰產(chǎn)網(wǎng)站的傭金。

2、為互聯(lián)網(wǎng)公司、購物網(wǎng)站商家等引流的案件。

①利用百度、淘寶等公司的導流傭金支付規(guī)則，通過DNS劫持，將網(wǎng)絡(luò)流量劫持到百度推廣ID或淘寶推廣ID，騙取百度、淘寶等公司的傭金。

②通過侵入他人網(wǎng)站后臺、運行劫持程序，變相提高被推廣網(wǎng)站在搜索引擎中排名、增加訪問流量，并由此與被推廣網(wǎng)站結(jié)算費用獲取利潤。例如某起案件，被告人為多家民營醫(yī)院提供流量劫持，每月收取兩到三千的服務費。

二、流量劫持、域名劫持被抓怎么判刑判幾年 定罪量刑標準。

經(jīng)常有人咨詢，制作域名劫持程序跳轉(zhuǎn)代碼怎么判刑？制作彈窗廣告判幾年？為賭博網(wǎng)站、色情、私服等網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)犯罪引流、通過流量劫持進行百度推廣業(yè)務牟利的定罪量刑標準等問題，這里就介紹一下。

1、DNS域名劫持、流量劫持涉嫌破壞計算機信息系統(tǒng)罪的，判決5年以下有期徒刑或者拘役，后果特別嚴重的，判決5年以上15年以下有期徒刑。

2、DNS域名劫、流量劫持持涉嫌非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的，判決三年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)特別嚴重的，判決三年以上七年以下有期徒刑。

3、流量劫持、DNS域名劫持涉嫌非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判決三年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)特別嚴重的，判決三年以上七年以下有期徒刑。

4、DNS域名劫持、流量劫持涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的，判決三年以下有期徒刑或者拘役。

5、制作劫持程序、跳轉(zhuǎn)代碼的，有可能涉嫌涉嫌提供非法侵入控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)特別嚴重，處三年以上七年以下有期徒刑。

此外，對于一些騙取推廣費用的流量劫持案件，還有可能涉嫌詐騙罪與盜竊罪。

第二部分：流量劫持類行為如何爭取無罪和最輕的處罰

張洪強律師要說的是，網(wǎng)絡(luò)流量領(lǐng)域雖然存在法律漏洞與監(jiān)管空白，存在取證難、定罪難的特點，但要想在網(wǎng)絡(luò)流量領(lǐng)域撈金，一定要慎之又慎，千萬不要高估自己的避險能力。

這類犯罪是新型犯罪，專業(yè)性強，與傳統(tǒng)犯罪不同，辦理流量劫持案件，不僅面臨法律適用問題，也時刻面臨著錯綜復雜的技術(shù)問題，需要律師對計算機、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)案件有深入研究。我們律師要想處理好這類案件，最大程度的維護犯罪嫌疑人（被告人）權(quán)益，必須在平時加強研究學習，掌握這類新型案件的處理技巧，否則在和犯罪嫌疑人溝通交流時，可能會存在障礙。

下面，我就講一下這類案件的一些處理思路。

一、爭取按照民事侵權(quán)或者行政處罰處理。

我們律師在辦理此類流量劫持案件中，首先考慮的就是能否爭取將案件作為不正當競爭和民事侵權(quán)類處理，爭取將流量劫持的行為適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉或者民法典，而不是適用刑法來當做犯罪處理。

2015 年以前，流量劫持一直被視為不正當競爭行為，按民事侵權(quán)或按行政違法處理，公安機關(guān)基本沒有對此類案件進行刑事立案。

〈中華人民共和國反不正當競爭法〉第12條規(guī)定，未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉(zhuǎn)的行為，屬于不正當競爭行為。

　 2022年3月17日，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》發(fā)布，第二十一條規(guī)定，未經(jīng)其他經(jīng)營者和用戶同意而直接發(fā)生的目標跳轉(zhuǎn)，法院應當認定為反不正當競爭法規(guī)定的“強制進行目標跳轉(zhuǎn)”。僅插入鏈接，目標跳轉(zhuǎn)由用戶觸發(fā)的，法院應當綜合考慮插入鏈接的具體方式、是否具有合理理由以及對用戶利益和其他經(jīng)營者利益的影響等因素，認定該行為是否違反不正當競爭法的規(guī)定。

例如，發(fā)生在2018年的某起流量劫持案件，公安機關(guān)沒有刑事立案，而是由杭州市市場監(jiān)督管理局于2018年11月16日對某數(shù)據(jù)公司作出《行政處罰決定書》，進行罰款處理，該案中認定通過http會話劫持等技術(shù)手段，在其他經(jīng)營者合法經(jīng)營網(wǎng)站的目標客戶瀏覽器中插入鏈接廣告，劫取其他網(wǎng)站流量；提高了廣告主的訪問流量，違反《反不正當競爭法》第十二條第二款第（一）項規(guī)定，由市場監(jiān)督管理局對涉案公司進行罰款處理。

還有百度、360流量劫持之爭等案件，都是按照民事侵權(quán)處理。

此外，我們律師在辦理案件時，要注意犯罪嫌疑人流量劫持的具體方式是什么，要注意涉案的流量劫持技術(shù)是否對計算機信息系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)的硬軟件設(shè)備造成破壞，是否對計算機系統(tǒng)運作、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)造成嚴重的影響等，例如采用“誘導”式劫持手段的案件，就不應刑事立案，而應按照不正當競爭來處理。所謂“誘導”式劫持，是指利用帶有誤導性的廣告、默認選項、下拉框、關(guān)鍵詞等進行誘導式劫持，間接阻礙但未截留用戶請求的數(shù)據(jù)，使得用戶在正常使用服務的過程中多了些誘導式的選擇，但結(jié)果仍能到達目標網(wǎng)站或網(wǎng)頁。

二、從證據(jù)上爭取事實不清、證據(jù)不足，不能形成證據(jù)鏈，爭取到撤案、不批捕、不公訴、罪名不成立等。

我們律師在辦理案件時要通過對證據(jù)的審查，看能否爭取到事實不清、證據(jù)不足，如果案件被認定為事實不清、證據(jù)不足、不能形成證據(jù)鏈，就有可能爭取到撤案、不批捕、不公訴、罪名不成立等。

最近幾年，雖然有些公安機關(guān)將此類案件當做刑事案件處理，但因為犯罪主體的專業(yè)化、犯罪手法的隱蔽性、證據(jù)認定困難等原因，最終被定罪的案件也不是很多，并且很多被告人具有一定的反偵察能力，被告人自己使用的電腦均不定期刪除記錄、重裝系統(tǒng)，租用境外服務器并不定期格式化或重啟等以銷毀作案痕跡，流量劫持案件的偵破和定罪涉及大量電子證據(jù)，數(shù)據(jù)恢復和固定難度大。要將流量劫持認定為犯罪，仍然存在不少司法疑難問題

首先，要注意以下事實是否有證據(jù)證明，是否查清。

1、犯罪嫌疑人的電腦、相關(guān)服務器是否被扣押到，是否從扣押的電腦、服務器等電子設(shè)備中提取到劫持程序、跳轉(zhuǎn)代碼等工具性程序，是否提取了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)日志或相關(guān)數(shù)據(jù)、賬單、資料等證據(jù)。要注意扣押程序以及電子證據(jù)提取程序是否合法的問題。

2、是否對劫持程序進行司法鑒定和功能性鑒定，劫持程序工作原理、植入方式、植入時間是否查清。

3、是否有被害方的后臺日志、反作弊軟件記載的數(shù)據(jù)或檢測結(jié)果；被害方是否委托第三方進行過監(jiān)視檢測（第三方網(wǎng)絡(luò)服務商提供的侵權(quán)行為數(shù)據(jù)等。

4、計算機代碼修改數(shù)據(jù)是否查清。

5、原IP地址轉(zhuǎn)入到篡改后的指定IP地址的路徑數(shù)據(jù)是否查清。

6、將用戶流量劫持到篡改后網(wǎng)站的路徑數(shù)據(jù)是否查清。。

7、劫持到的流量本身數(shù)據(jù)是否查清。例如在有些案件中，為了統(tǒng)計劫持流量的數(shù)據(jù)，一些劫持程序中會加入統(tǒng)計代碼進行劫持統(tǒng)計，這個數(shù)據(jù)是否取得，取得程序是否合法。

其次，審查是否形成證據(jù)鏈。

犯罪嫌疑人被抓，一般是劫持元素與犯罪嫌疑人發(fā)生關(guān)聯(lián)性，我們律師在辦理案件時，要注意與犯罪嫌疑人發(fā)生關(guān)聯(lián)性的元素證據(jù)是否形成了證據(jù)鏈，如果不能形成證據(jù)鏈則有可能爭取到罪名不成立的處理結(jié)果。

1、審查流量劫持行為的網(wǎng)絡(luò)痕跡證據(jù)鏈。稍微有些經(jīng)驗的黑客入侵者會刪除相關(guān)日志記錄、入侵痕跡，并且會對劫持程序、跳轉(zhuǎn)代碼進行代碼混淆、加密、壓縮等處理，溯源難度極大。我們在辦理案件時要注意電子證據(jù)的提取過程、程序是否合法，要掌握電子證據(jù)的收集、保存專業(yè)知識。

①入侵痕跡關(guān)聯(lián)到被告人的證據(jù)鏈：報案人電腦、網(wǎng)站、服務器上提取相關(guān)電子證據(jù)，包括：服務器日志、網(wǎng)站日志、用戶文件、最近訪問記錄、瀏覽器記錄、刪除數(shù)據(jù)恢復、可疑木馬文件等。

②植入程序關(guān)聯(lián)到被告人的證據(jù)鏈：劫持程序中否提取到個人虛擬身份信息，如QQ號碼、電子郵箱、木馬收信地址等，木馬的ip地址、虛擬身份等信息是否與被告人一致或產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性。

③流量流向路徑關(guān)聯(lián)到被告人的證據(jù)鏈：追蹤流量劫持需要專業(yè)的、特殊的工具去觀察，如果不能及時記錄、抓包、并同時存檔的話，很可能就錯過了最好的取證機會。因為廣告的插入、鏈接的訪問都是在某個時間點發(fā)生的，如果錯過了就很難重現(xiàn)，還原流量劫持的“犯罪現(xiàn)場”有時是不可能實現(xiàn)的，這就是為什么有些流量劫持案件最終定罪的原因。

我們律師要特別注意一種情況，就是一個客戶可能同時找多個黑客進行流量劫持，如何確定某次的劫持行為是張三還是李四實施的，是我們特別要掌握的。

2 、審查同案犯之間的人員證據(jù)鏈。

流量劫持已經(jīng)形成了一條龐大的黑色地下產(chǎn)業(yè)鏈，催生出專門從事流量劫持的網(wǎng)絡(luò)服務行業(yè)，很多流量劫持的參與人被抓是因為同案犯指認或者與同案犯存在聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等。

我們律師在辦理案件時，要注意審查同案犯之間的證據(jù)鏈，看能否從證據(jù)上講犯罪嫌疑人與犯罪團伙分離出來，在很多案件中，這些人一般都互不認識，只是網(wǎng)友，互相之間連真實名字都不知道，并且使用一些境外聊天軟件聯(lián)系，對于偵查機關(guān)來說，要找到確鑿的證據(jù)鏈也不是容易的事情。

①審查同案犯之間的供述是否吻合。

②審查同案犯個人的電子設(shè)備中是否提取到一致或存在關(guān)聯(lián)性的證據(jù)。

③審查聊天記錄問題。此類案件，同伙之間多使用境外聊天軟件，我遇到的有whatsapp、蝙蝠、飛機等，這些聊天軟件不需要實名注冊，一般都支持看后即焚、雙向撤回等功能，警方在面對有反偵察能力的代理時有時候取證是非常困難的。要注意是否有證據(jù)證明聊天賬號是被告人在使用；聊天記錄的取證是否合法，有些辦案機關(guān)為了省事，可能僅僅對聊天記錄截圖打印或拍照，這是不符合電子證據(jù)取證規(guī)則的。

④審查同案犯之間的轉(zhuǎn)賬記錄，是否有證據(jù)證明該轉(zhuǎn)賬的性質(zhì)。例如在某起案件中，雖然存在同案犯之間的大量轉(zhuǎn)賬，但最終檢察院認定證據(jù)不足。

3、審查資金鏈流向證據(jù)。

流量劫持案件，行為人在計算機系統(tǒng)上留下的相關(guān)痕跡是最直接的證據(jù)，但是，由于黑客都知道銷毀或隱藏入侵的痕跡來掩蓋自己，在很多案件中經(jīng)常存在直接證據(jù)缺失的情況。

在直接證據(jù)缺失的情況下，警方會通過利益鏈條來追蹤作案人，通過篩查資金去向，根據(jù)資金的轉(zhuǎn)移路徑、使用情況，對多次流轉(zhuǎn)的涉案資金進行追蹤，很多流量劫持類案件的嫌疑人被抓，就是因為資金流向，但是隨著反偵查能力的提高，查清資金流轉(zhuǎn)路徑、流轉(zhuǎn)金額難度越來越大。

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)犯罪中對資金鏈相關(guān)證據(jù)的質(zhì)證問題，我已經(jīng)講過多次，這里就不在重復。

這里只強調(diào)一點，就是在有些案件中，公安機關(guān)在計算被告人的違法所得時，會根據(jù)某個推廣ID賬戶下結(jié)算的全部推廣費算作流量劫持的違法所得，或者將某個銀行賬戶中的所有流水算作違法所得，這個我們要注意，如果存在其他合法推廣合法業(yè)務時，必須要求剔除。

三、從定性上爭取罪名更輕的定性。

流量劫持類案件的定性在司法實踐中缺乏統(tǒng)一的標準，對相同性質(zhì)的“流量劫持”行為，不同的辦案人員可能會有不同的定性和罪名認定。

流量劫持涉及的罪名主要有四個，不同的罪名刑期不一樣。

處罰最重的是破壞計算機信息系統(tǒng)罪，最高可判15年有期徒刑。

處罰第二重的是非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，最高判7年有期刑。

處罰第三重的是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，最高判3年有期徒刑。

例如：

①付某、黃某流量劫持案，上海浦東法院判決：破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

②張某流量劫持案，溫州法院判決：非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。

③陳某、王某流量劫持案，在重慶法院被判：非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

④李某、梁某等人流量劫持案，在中山市第一法院判決：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

⑤汪某流量劫持案，二審綿陽市中級法院依法改判，認為一審法院認定罪名不準確，將該案由破壞計算機罪二審改為非法控制計算機罪。

我們律師在辦理案件時，如果不能爭取到按不正當競爭、民事侵權(quán)處理，也不能從證據(jù)上爭取事實不清證據(jù)不足的話，就要考慮爭取能否按最輕的罪名來認定。

1、從技術(shù)原理角度爭取最輕的罪名認定。

流量劫持類案件的技術(shù)方式多樣，常見的有流氓插件、網(wǎng)站掛馬、DNS劫持、路由器劫持、運營商劫持等，基于流量劫持的技術(shù)原理不同，在實現(xiàn)流量劫持這一目的時，對計算機信息系統(tǒng)造成的危害后果也可能不同。例如架設(shè)鏡像服務器、插入跳轉(zhuǎn)代碼、使用惡意軟件修改域名解析設(shè)置、修改IP地址、變造訪問請求不同的劫持方式，對計算機信息系統(tǒng)造成的危害后果也不同。

2、從被告人所處的環(huán)節(jié)爭取最輕的罪名認定。流量劫持已經(jīng)形成了制作、投放惡意代碼，協(xié)助植入代碼，DNS劫持、后期經(jīng)營運轉(zhuǎn)等多個犯罪環(huán)節(jié)的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，在團伙中參與的環(huán)節(jié)不同、加入團伙的時間不同，可能所涉及的罪名也不同。

時間原因，今天就先講這些，對于流量劫持犯罪的其他一些專業(yè)知識，有時間在講，此類案件是新型案件，希望我們律師都能加強平時的研究，掌握專業(yè)知識，真正能維護被告人的權(quán)益。

作者：張洪強律師，禁止轉(zhuǎn)載復制剽竊，違者必究。