（本文作者張永華，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。法學博士，北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，北京刑事律師，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、職務(wù)犯罪辯護律師、企業(yè)家犯罪刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件）

目 錄

一、 “違反國家規(guī)定“的擴張認定傾向

二、 “嚴格審查義務(wù)“的適用

三、 違法發(fā)放貸款罪的無罪辯護—— 基于真實案例分析

四、 結(jié)語

正文

違法發(fā)放貸款罪是一個爭議較大的罪名。有些案件判決中，銀行員工未親自辦理抵押登記，最后貸款收不回來，法院據(jù)此認定員工犯罪；還有縣聯(lián)社貸審會成員因“沒有完全準確掌握每筆貸款的風險”而認定犯罪；另有案件信貸員根據(jù)信貸業(yè)務(wù)基本操作流程作調(diào)查，因失職未查出來騙取貸款，最后以違法發(fā)放貸款罪追究刑責，如此等等。這些判決對銀行業(yè)從業(yè)人員來說無疑要求過高。

以下本文談違法發(fā)放貸款罪認定中的關(guān)鍵問題，并基于司法判例談刑事律師無罪辯護的方法。

一、 “違反國家規(guī)定“的擴張認定傾向

《刑法》第186條規(guī)定，銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，達到一定數(shù)額或者造成重大損失的，即構(gòu)成犯罪分別判處5年以下有期徒刑、拘役或者5年以上有期徒刑。

一個明顯的傾向是，案件審理過程中，一些判決對什么是違反國家規(guī)定，表現(xiàn)出不同程度的擴張化趨勢。根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，“違反國家規(guī)定"是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。違法發(fā)放貸款罪所指的“國家規(guī)定"包括《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》。

法律規(guī)定比較概括，但是現(xiàn)實要復雜得多。

像謝某誠違法發(fā)放貸款罪一案〔(2020)浙02刑終294號一案〕，浙江省寧波市中級人民法院認為，違法發(fā)放貸款罪所指的“國家規(guī)定"主要包括《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》。

另一方面，該法院認為，部門規(guī)章比如中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》、前中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《商業(yè)銀行授信工作盡職指引》等，雖然不是本罪援引的“國家規(guī)定"，但可以作為認定的具體依據(jù)。因為其均是依據(jù)《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《人民銀行法》等法律法規(guī)制定，而且其關(guān)于貸款發(fā)放條件和程序的規(guī)定與上述相關(guān)法律中的規(guī)定并不相左，這些規(guī)章是對相關(guān)法律中的一些原則性條文的細化。

進一步，該案的認定依據(jù)還有《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會辦公廳關(guān)于加強信貸管理嚴禁違規(guī)放貸的通知》〔銀監(jiān)辦發(fā)（2014）40號〕等規(guī)范性文件。規(guī)范性文件已經(jīng)超越了部門規(guī)章的范疇。

最后，還要更進一步：上述案件還將單位內(nèi)部的規(guī)則作為認定違法發(fā)放貸款罪的依據(jù)。判決文書有：信用聯(lián)社是有規(guī)定不能以貸還息，聯(lián)社一個貸后管理辦法第30條規(guī)定了不能將原有貸款欠息轉(zhuǎn)為貸款，嚴禁以貸收息，嚴禁利用借新還舊來降低不良貸款率。但在本案中，謝某誠及其他人為牟取個人私利或執(zhí)行上級明顯違法的命令、指示，置單位利益于不顧，違反嚴格審查、審慎經(jīng)營規(guī)則。

總結(jié)：該案違法發(fā)放貸款罪的認定依據(jù)有：（1）全國人大及其常委會制定的法律和決定；（2）國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令；（3）部門規(guī)章；（4）部門規(guī)范性文件；（5）銀行內(nèi)部業(yè)務(wù)規(guī)則。

這種將違法發(fā)放貸款罪的認定依據(jù)擴張的作法有普遍性。另見杜某偉等人違法發(fā)放貸款罪案〔（2020）吉03刑終46號中〕，吉林省四平市中級人民法院將《吉林省農(nóng)村信用合作聯(lián)社關(guān)于規(guī)范全省農(nóng)村信用社與擔保公司業(yè)務(wù)合作的指導意見》《吉林省農(nóng)村信用社個人貸款管理辦法》《吉林省農(nóng)村信用聯(lián)合社關(guān)于進一步加強信貸資產(chǎn)質(zhì)量管理的指導意見》《梨樹縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社非農(nóng)個人貸款業(yè)務(wù)實施細則》等業(yè)務(wù)規(guī)定統(tǒng)統(tǒng)作為認定犯罪的依據(jù)。

將銀行內(nèi)部業(yè)務(wù)規(guī)則作為認定犯罪的依據(jù)，是否違反罪刑法定原則？有人認為其可能導致刑法適用的擴張，影響國家司法體系。

適用單位業(yè)務(wù)規(guī)則其實是一個悖論，也很容易推導出來。這里說“悖論”，是說從內(nèi)部可以推導出互相對立、互相矛盾、似是而非的結(jié)論。比如，如果可以適用銀行業(yè)務(wù)規(guī)則，那么如果兩個銀行的業(yè)務(wù)規(guī)則不同怎么辦？這樣是不是就出現(xiàn)了，同樣的行為，在一個銀行是違法發(fā)放貸款罪判刑比如5年，另一個銀行同樣的作法是無罪？甚至會出現(xiàn)，同一個銀行的不同分行或者同一個分行的不同營業(yè)部有不同的業(yè)務(wù)規(guī)則，因相同行為，一個判5年，另外一個無罪，這怎么解釋得通？

這么適用法律，偏離了人民群眾樸素的公平正義觀。

二、 “嚴格審查義務(wù)“的適用

違法發(fā)放貸款罪司法實踐中另一個引起爭議的問題是“嚴格審查”義務(wù)的適用。根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第35條,貸款應(yīng)當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查,還應(yīng)當實行審貸分離、分級審批等制度。

同時《貸款通則》第28條亦規(guī)定 “審查人員應(yīng)當對調(diào)查人員提供的資料進行核實、評定，復測貸款風險度，提出意見，按規(guī)定權(quán)限報批。

有的案件行為人違反嚴格審查義務(wù)明顯，判決沒有爭議。比如李某奇違法發(fā)放貸款案〔(2021)湘0923刑初5號〕，湖南省安化縣人民法院判決：（行為人）貸前不調(diào)查、貸后不跟蹤審查，明知申貸人不符合貸款條件，且是申請人立據(jù)貸款的情況下，違法發(fā)放貸款，導致貸款本金及利息無法收回，涉嫌違法發(fā)放貸款97筆，共計人民幣1920萬元，其中40筆貸款共計800萬元未到期。

有問題的是法律和部門規(guī)章的條款比較寬泛，雖規(guī)定了“嚴格審查義務(wù)”，行為人在具體案件中的審查過程、步驟、文件是否達到了嚴格審查的標準，或者說為什么不夠嚴格，司法實踐中有不同的把握尺度。這導致司法實踐的困難。

在葉某2違法發(fā)放貸款罪一案〔 (2020)粵15刑終328號〕案中，被告人葉某2擔任陸河某某社貸款服務(wù)中心經(jīng)理。廣東省汕尾市陸河縣人民法院一審對案件認定事實之一為，2013年1月向劉某1經(jīng)營的陸豐市仲興實業(yè)有限公司發(fā)放的兩筆共800元貸款未盡嚴格審查義務(wù)。貸款發(fā)放前，葉某2和彭某2、余某2還有合規(guī)部的兩名同事一起去到劉某1經(jīng)營的陸豐市仲興實業(yè)有限公司查看他公司的經(jīng)營情況和是否真實存在房地產(chǎn)，去到現(xiàn)場后確認了他公司的經(jīng)營情況和抵押房地產(chǎn)的真實性。經(jīng)過盡職調(diào)查后簽署借款合同和抵押擔保合同。葉某2看過資料后就在上簽名了。接著信貸員就讓劉某1夫妻二人拿著簽完名后的借款合同和抵押擔保合同等資料去辦理他項權(quán)登記。

問題就出在這個他項權(quán)登記的手續(xù)辦理。按規(guī)定，信貸員要去辦理抵押登記并拿回他項權(quán)證書，但是在陸河一般是由聯(lián)社出具書面委托讓借款人自己去辦理抵押登記手續(xù)，由信貸員負責拿回他項權(quán)證書。

本案一審判決后上訴。葉某2認為，造成涉案筆不良貸款的根本性問題在于調(diào)查評估崗人員玩忽職守，與上訴人無關(guān)。一審法院沒有考慮聯(lián)社自身存在不要求調(diào)查崗人員與貸款申請人共同到不動產(chǎn)登記機關(guān)辦理他項權(quán)登記手續(xù)的管理漏洞，以及社聯(lián)下層員工玩忽職守等客觀原因。據(jù)此，請求撤銷一審判決，改判無罪。

本案二審維持原判3年。

違法發(fā)放貸款罪是故意犯罪，因此按照法律規(guī)定應(yīng)貫徹主客觀統(tǒng)一的原則。司法實踐中因上述嚴格審查義務(wù)審查的困難，我們也發(fā)現(xiàn)一些客觀歸罪的案例，就是根據(jù)貸款發(fā)放后借款人未償還本息，給銀行造成損失的結(jié)果倒推，判決銀行信貸員和審批人員犯罪。

這么做的結(jié)果是，一旦銀行發(fā)放貸款未按時收回，即認定犯罪，而對行為人在實施行為及造成結(jié)果時的主觀心理態(tài)度不予過問。

參見張永華：《金融犯罪辯護律師：違法發(fā)放貸款罪案審批者承擔什么責任？》

三、 違法發(fā)放貸款罪的無罪辯護——基于真實案例分析

刑事違法性是刑事犯罪區(qū)分于一般違法和合規(guī)問題最基本的特征。理論上說，只有當行為不僅具有社會危害性，而且違反了刑法，具有刑事違法性的時候，才能被認定為犯罪。

從銀行貸款業(yè)務(wù)的全流程看，所涉及的客觀情況往往千變?nèi)f化。違法發(fā)放貸款罪司法實踐的最大難點，是對合規(guī)問題和刑事犯罪的界分。在進一步的司法結(jié)束出臺之前，這個界分從刑事違法性的角度也能得到較為明細的答案。

為此，筆者團隊于威科先行、北大法寶、中國裁判文書網(wǎng)、百度等數(shù)據(jù)庫和引擎上對類似案件進行檢索，并查詢到了違法發(fā)放貸款罪無罪判決的相關(guān)案例。以下研究主要涉及：1、沈某旺違法發(fā)放貸款一審刑事判決書〔(2018)豫1524刑初21號〕；2、熊某安違法發(fā)放貸款一審刑事判決書〔(2018)豫1524刑初317號〕；3、鄒某某違法發(fā)放貸款二審刑事判決書〔(2019)遼06刑終65號〕；4、金某小貸公司等違法發(fā)放貸款刑事判決書〔(2016)川0502刑初614號〕。

說明如下：

1、沈某旺違法發(fā)放貸款一審刑事判決書〔(2018)豫1524刑初21號〕。河南省商城縣人民檢察院指控：2015年7月份，被告人沈某旺作為商城縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社信貸員，在辦理王某2、王某1、沈某、劉某培按揭貸款過程中，違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等法律規(guī)定，不認真審查借款人資格、償還能力，未嚴格審核貸款申請資料中收入證明真實性，違規(guī)出具貸款人調(diào)查報告和信用報告，向王某2等發(fā)放貸款共計1600萬元。

商城縣人民法院認為，對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應(yīng)當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。《貸款通則》第17條第3項要求借款人是自然人的，要有“有穩(wěn)定的收入或資產(chǎn)”；是一個選擇性條款，要么有“穩(wěn)定的收入”，要么有“資產(chǎn)”，要求自然人有穩(wěn)定的收入只是其中一個選項，而非唯一選項。因此，被告人沈某旺對借款人提供的抵押物資產(chǎn)進行了嚴格審查，而未對借款人的收入證明內(nèi)容的真實性進行嚴格審查，并不違反該規(guī)定。

被告人沈某旺在初審、發(fā)放涉案四筆貸款時雖有不當行為，但沒有違反國家規(guī)定，且該四筆貸款均有真實、足額的抵押，沒有給商城縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社造成重大損失，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪。

2、熊某安違法發(fā)放貸款一審刑事判決書〔(2018)豫1524刑初317號〕。判決理由跟上述案件一致。

3、鄒某某違法發(fā)放貸款二審刑事判決書〔(2019)遼06刑終65號〕。遼寧省丹東市中級人民法院認為，上訴人鄒某某作為銀行工作人員，在向恒大公司發(fā)放貸款的過程中，雖然存在一定瑕疵，但該瑕疵是由于銀行工作流程、制度設(shè)計存在缺陷所導致，故鄒某某行為本身不具有刑事違法性；而鄒某某主觀上亦沒有違法發(fā)放貸款的故意，故鄒某某的行為不符合違法發(fā)放貸款罪的構(gòu)成要件。無罪。

4、金某小貸公司等違法發(fā)放貸款案〔(2016)川0502刑初614號〕。該案無罪判決的理由為：（1）被告單位金某小貸公司不屬于《中華人民共和國刑法》第186條規(guī)定中的金融機構(gòu)。（2）金某小貸公司主要依據(jù)《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點的指導意見》，《四川省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)四川省小額貸款公司管理暫行辦法的通知》等規(guī)范性文件開展相關(guān)業(yè)務(wù)，上述規(guī)范性文件均不屬于刑法第186條所稱的“國家規(guī)定"。根據(jù)公訴機關(guān)出示的現(xiàn)有證據(jù)，無法證明被告單位及各被告人在本案中所實施的行為違反了刑法第186條所稱的“國家規(guī)定"。

四、 結(jié)語

本文分享刑事律師在辦理違法發(fā)放貸款案中的經(jīng)驗和案例研究。刑事辯護律師接受當事人委托，以維護當事人權(quán)益為己任，追求通過案件公正審理，實現(xiàn)依法治國和社會公平正義。

以上個人觀點，歡迎方家批評、指正。(END)

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