全國兩會將至，代表委員提案議案又熱了起來。全國政協(xié)委員朱征夫律師，將于今年兩會提交《適時取消尋釁滋事罪》的提案。

尋釁滋事罪是從1979年刑法流氓罪中分解出來的罪名。

當年的流氓罪，特別是其中的“其他流氓活動”罪名抽象、罪狀模糊，在嚴打之類活動中超級“好用”，但選擇性司法問題極其嚴重，有人甚至因此談戀愛次數(shù)多就被判死刑。

1997年刑法，取消了流氓罪，分裂出了聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、強制猥褻、侮辱罪，以及聚眾淫亂罪等多個罪名。

這當然是立法的進步，但在20多年司法實踐中，除了強制猥褻、侮辱罪相對明確之外，其他從流氓罪中分解出來的罪名，依然具有罪名抽象、罪狀模糊的特點，特別是尋釁滋事罪。

事實上，社會生活中的尋釁滋事罪與經(jīng)濟社會中的非法經(jīng)營罪，在法律學(xué)界已被熱議多時。

無論是立法條文上還是司法實踐中，這兩個罪名都日益呈現(xiàn)出“口袋罪”特征。

具體說就是，罪名具有高度概括性，罪狀上使用彈性條款，表現(xiàn)出明顯的不確定性，且與多個其他罪名存在競合，構(gòu)成類似“特別法與一般法”的關(guān)系，成為“兜底性罪名”。

而且，如果構(gòu)成其他罪名，最低刑很多都是三年以下；相反，不能構(gòu)成其他罪名，以“口袋罪”兜底，最低卻是五年以下，刑罰反而更重了。

對社會公眾來說，“口袋罪”不具有法律指引功能，因為你都沒法具體知道，什么叫尋釁滋事，什么叫非法經(jīng)營。社會生活日趨豐富，無限的新東西都可以納入這兩個“口袋”之中。

一個人構(gòu)不構(gòu)成犯罪，似乎不再是刑法說了算，想定罪就定罪，不想定罪就不定罪。這極大地傷害了公眾的法治情感，給人以強烈的權(quán)大于法之感。

對司法機關(guān)來說，“口袋罪”甚至不具備裁判功能，只具備權(quán)力干預(yù)司法的功能，被大量司法濫用或者選擇性適用。

一個小小的鎮(zhèn)干部，都可以對他人高喊“有一百種方法刑事你”，該說法雖然略顯夸張，但尋釁滋事罪、非法經(jīng)營罪等“口袋罪”的存在，無疑大大增強了類似說法的可信度，很多任性的權(quán)力真就是這么干的。

罪刑法定是刑法最為重要的基本原則。刑法的明確性是罪刑法定原則的基本內(nèi)容之一,它對于罪刑法定司法化具有重要意義。

從立法技術(shù)上說，刑法的明確性只能是相對的。我國采用司法解釋方式對兜底性條款加以規(guī)定，就是具有中國特色的明確化的因應(yīng)之道。

但是，尋釁滋事罪、非法經(jīng)營罪等“口袋罪”，本身與其他罪名存在競合，嚴重的情況下，可以由其他罪名涵攝；治安管理處罰法等法律中也有規(guī)定，不嚴重的情況下，雖不構(gòu)成犯罪，依然屬于違法，可以行政處罰。

總之，取消“口袋罪”不會導(dǎo)致出現(xiàn)法律空白，反而更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，更能增強刑法的明確性，進而杜絕選擇性司法，實現(xiàn)刑法的保護任務(wù)和保障機能。

作者簡介：舒圣祥，執(zhí)業(yè)律師，資深評論員。