張毅刑事律師，廣強律師事務所律師

本文由張毅律師團隊整理，轉載請聯(lián)系作者授權并注明出處；圖片來源于網(wǎng)絡，如有侵權請聯(lián)系作者。

本文接上一篇《從55份不起訴決定書梳理組織淫穢表演罪不起訴（無罪）辯點（上）》。

二、證據(jù)不足不起訴：犯罪事實不清、證據(jù)不足（17個案例）

《刑事訴訟法》第一百七十五條第四款規(guī)定，對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。一般有如下情形：（1）沒有充分證據(jù)證明以策劃、招募、雇用、提供場地、提供資金等手段，組織進行淫穢表演；（2）明知他人組織進行淫穢表演而提供幫助的證據(jù)不足；（3）雖然有淫穢行為，但是沒有表演行為；（4）共同犯罪事前不知情或者沒有參與組織行為。

15、三城檢公訴刑不訴〔2016〕154、155號，海南省三亞市城郊人民檢察院，2016年12月9日

指控事實：被不起訴人范某某身為酒吧的總經(jīng)理，在得知酒吧存在人妖脫衣的淫穢表演未加以制止，共計兩場；被不起訴人趙某某作為現(xiàn)場主持人，對淫穢表演未加以制止，而是加以挑逗性的語言

不起訴理由：兩被不起訴人均因犯罪事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件不起訴。

本律師認為主要是沒有證據(jù)證明被不起訴人在這個案件中有參與組織的行為，本案是由酒吧老板聯(lián)系組織的，范某某事前沒有參與了組織、謀劃，事中沒有安排淫穢表演，因此沒有證據(jù)證明參與了犯罪；趙某某作為現(xiàn)場主持人，本律師認為一方面當然沒有實際的組織行為，另一方面應屬于受雇傭的為淫穢表演活動提供服務性活動的人員，一般也可不按照犯罪處理。

16、內東區(qū)檢公訴刑不訴〔2019〕8、9號，四川省內江市東興區(qū)人民檢察院，2019年5月22日

不起訴理由：被不起訴人羅某某進行日常管理的“酒月風”娛樂中心確實存在淫穢表演，但證實被不起訴人以策劃、招募、雇用、提供場地、提供資金等手段，組織進行淫穢表演；陳某甲等人在“酒月風”娛樂中心進行淫穢表演是事實，但證實進行的淫穢表演系陳某甲以策劃、招募、雇用、提供場地、提供資金等手段組織的或者明知他人組織進行淫穢表演而提供幫助的證據(jù)不足，不符合起訴條件。

17、賈檢訴刑不訴〔2017〕39、40、41號，江蘇省徐州市賈汪區(qū)人民檢察院，2017年12月12日

指控事實：本案系結婚時發(fā)生的淫穢表演，被不起訴人梁某某請托被不起訴人姚某某通過被不起訴人孫某某聯(lián)系歌舞團，并要求演員能在其婚禮上進行艷舞表演

不起訴理由：認定三人涉嫌組織淫穢表演罪的犯罪事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。

本律師認為，主要是因為三人之間存在層層聯(lián)系的情形，因此這種聯(lián)系、轉述能否認定是組織行為不明，可能只是一句轉述，其中沒有獲得利益，沒有明確的組織行為。

18、常武檢公訴刑不訴〔2016〕179號，湖南省常德市武陵區(qū)人民檢察院，2016年7月4日

指控事實：被不起訴人介紹、組織其手下的KTV“小姐”5人在常德市**ＫＴ包房內與客人5人進行“裸嗨”。

不起訴理由：現(xiàn)有證據(jù)不足以確實充分的證明曾某某的組織行為，不符合起訴條件。

本律師認為應當不屬于無證據(jù)證明有組織行為，這種一對一的“裸嗨”形式雖然屬于淫穢行為，但不屬于淫穢表演，應該是法定的不起訴。

19、綏檢公訴刑不訴〔2016〕50號，遼寧省綏中縣人民檢察院，2016年7月20日

指控事實：2016年1月6日20時許，被不起訴人王某甲在給鄺某某的母親過八十大壽時，組織趙某某、王某乙（存疑不捕）等人在鄺某某家門口進行淫穢表演。

不起訴理由：犯罪事實不清、證據(jù)不足。

本律師分析，案件只說進行淫穢表演，沒有說具體是哪種淫穢表演，可能是否屬于淫穢表演存疑。

20、樂檢刑檢部刑不訴〔2020〕8號，江西省樂平市人民檢察院，2020年5月28日

指控事實：在KTV舉行淫穢表演，被不起訴人為公司少爺，負責包廂內有淫穢表演時站在門外望風

不起訴理由：犯罪事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。

本律師分析，主要是不被不起訴人屬于受雇傭的服務人員，本職工作就是在門口等待提供服務，這不屬于參與組織的行為，沒有其他證據(jù)證明被不起訴人有實際參與組織的行為，因此不起訴。

21、舟普檢公訴刑不訴〔2019〕14號，浙江省舟山市普陀區(qū)人民檢察院，2019年3月14日

指控事實：被不起訴人陳某某系“**歌舞雜技團”組織成員。某日晚，伙同他人組織另外3人在某廣場當眾進行淫穢表演，期間3人僅穿文胸內褲上場表演艷舞，在舞蹈時作出摸胸部、下體等挑逗性動作，還讓在場觀眾撫摸胸部，后被民警當場抓獲。

不起訴理由：經(jīng)本院審查并退回補充偵查，本院仍然認為舟山市公安局普陀區(qū)分局認定的犯罪事實不清、證據(jù)不足。理由如下： 1、犯罪嫌疑人陳某某提出辯解稱該歌舞團的負責人是“二哥”即同案犯趙某某，自己根據(jù)趙某某的安排在歌舞團內唱歌、做主持人，其他事情自己并未參與。 2、在案的其他證人證言互相矛盾。進行淫穢表演的邢某某、張某某、廖某某三人均證實在該歌舞團中，趙某某是負責人，負責找場地、賣門票及提供整個團的日常開支，犯罪嫌疑人陳某某則負責表演唱歌和主持；而趙某某和歌舞團內的工作人員戚某某則證實犯罪嫌疑人陳某某負責組織節(jié)目、承擔歌舞團日常開支等管理、決策活動。綜上，在案證據(jù)在證實犯罪嫌疑人陳某某是否對淫穢表演存在組織行為的關鍵問題上存在相互矛盾，在沒有其他證據(jù)印證的情況下，無法排除合理懷疑，不符合起訴條件。

22、麻檢一部刑不訴〔2020〕41號，麻城市人民檢察院，2020年12月4日

指控事實：被不起訴人陶某某在**直播等平臺進行淫穢表演，通過在直播間獲得觀眾打賞以及觀眾在直播間賭博獲利，并添加刷跑車的觀眾的微信，陶某某共計獲利10094元。

不起訴理由：公安局移送認定的犯罪事實不清、證據(jù)不足，被不起訴人陶某某的行為涉嫌傳播淫穢物品牟利罪，但本案證據(jù)存在疑點，不能排除合理懷疑，不符合起訴條件。

本律師認為可能是沒有查獲淫穢表演的視頻，或者是通過直播平臺播放淫穢視頻牟利，導致無法定罪。

23、佛南檢公訴刑不訴〔2020〕163號，廣東省佛山市南海區(qū)人民檢察院，2020年4月16日（見）

指控事實：被不起訴人劉某某為酒吧股東，公安機關認為運營總監(jiān)征得7名股東集體同意后進行淫穢表演。

不起訴理由：經(jīng)本院審查并退回補充偵查，本院仍然認為佛山市公安局南海分局認定的劉某某涉嫌組織淫穢表演的犯罪事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。

本律師認為即使運營總監(jiān)征得了股東的同意，但是同意的行為并不等同于組織行為，而且可能證明被不起訴人參與的證據(jù)只有運營總監(jiān)的指控，證據(jù)不足。

24、龍新檢公刑不訴（2015）101、102號，龍巖市新羅區(qū)人民檢察院，2015年7月24日

指控事實：娛樂會所存在淫穢表演，被不起訴人林某某為娛樂會所執(zhí)行董事，主要負責公司財務，娛樂會所存在淫穢表演；被不起訴人董某某為股東之一，主要負責公司的外聯(lián)工作。

不起訴理由：認為目前指控林某某犯組織淫穢表演罪事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。

本律師認為，雖然兩被不起訴人是娛樂會所執(zhí)行董事、股東，但應該是沒有證據(jù)證明其事前參與了組織淫穢表演的行為，同案人供述沒有指控他，也沒有客觀性的證據(jù)證明他參與了。

25、奉檢刑不訴〔2015〕48號，重慶市奉節(jié)縣人民檢察院，，2015年11月25日

指控事實：QQ群內面向數(shù)百名網(wǎng)友進行淫穢表演，被不起訴人從事表演活動，并擔任群管理員，負責管理QQ群內秩序。

不起訴理由：現(xiàn)有證據(jù)無法證實被不起訴人有組織淫穢表演的犯罪事實。

26、鹿檢公訴刑不訴（2019）35號，浙江省溫州市鹿城區(qū)人民檢察院，2019年2月1日

指控事實： 2017年11月18日晚和11月19日晚，吳某甲伙同田某某在本區(qū)＊＊路＊＊號＊＊酒吧一樓大廳內，雇傭并組織胡某某以當眾跳脫衣舞、模仿性交動作等方式進行兩場淫穢表演。每次觀眾達30多人。

不起訴理由：犯罪事實不清、證據(jù)不足。一方面，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實吳某甲在表演前已經(jīng)明知將要進行的是淫穢表演；另一方面，證人鄭某某、杜某某、吳某乙的證言證實，在首日表演結束，吳某甲在得知當日表演的具體內容后，明確要求要把握好表演“尺度”，否則停止表演。故現(xiàn)有證據(jù)不足以認定吳某甲支持淫穢表演，或明知存在淫穢表演而予以放任，不符合起訴條件。

三、法定不構成犯罪（15個案例）

《刑事訴訟法》第一百七十七條規(guī)定，犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有本法第十六條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定。一般來說有如下情形：（1）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪；（2）雙方都是參與者，沒有淫穢表演行為；（3）沒有參與組織行為；（4）是單純的表演者。

27、株天檢公刑不訴〔2020〕35、36、37、38號，湖南省株洲市天元區(qū)人民檢察院，2020年4月30日

指控事實：在KTV組織“摸摸唱”、“裸嗨”游戲，公安機關認為屬于淫穢表演。

不起訴理由：檢察院認為涉嫌組織淫穢表演罪的犯罪事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件，沒有說明具體理由。

本律師認為，組織淫穢表演罪，除了要求有組織行為，其次就是要組織的是淫穢表演，表演就要有演員和觀眾，但是本案的行為中，雙方都是參與者，沒有表演的行為，因此不構該罪。

28、眉東檢公訴刑不訴〔2015〕3號，四川省眉山市東坡區(qū)人民檢察院，2015年2月9日

指控事實：在歌舞廳組織以跳裸體舞的方式進行淫穢表演。被不起訴人到歌舞廳上班，對表演場地進行管理、維持秩序。

不起訴理由：行為情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第（一）項和第一百七十三條第一款的規(guī)定不起訴。

29、眉東檢公訴刑不訴〔2015〕4號，眉山市東坡區(qū)人民檢察院，2015年2月9日

指控事實：在歌舞廳組織以跳裸體舞的方式進行淫穢表演，被不起訴人擔任該場表演的主持人。

不起訴理由：行為不構成犯罪。

30、來檢公訴刑不訴〔2018〕40、41、42、43號，安徽省來安縣人民檢察院，2018年12月28日

指控事實：四名被不起訴人不定期在QQ群內進行視頻淫穢表演，表演內容主要是裸露身體、利用工具模擬性交等，每次觀看人員至少40人。

不起訴理由：犯罪情節(jié)輕微，具有坦白情節(jié)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，不需要判處刑罰。

本律師認為檢察院不起訴理由錯誤，該罪名主要處罰的是組織者，如果沒有參與組織行為，單純的表演者不構成本罪,對表演者應采用教育和行政措施使其認識錯誤。雖然檢察院理由是情節(jié)輕微，但是仍放在法定不構罪中。

31、梁檢公訴刑不訴（2015）19、20號，山東省梁山縣人民檢察院，2015年12月11日

指控事實：他人在包間內組織淫穢表演被起訴，被不起訴人王某某作為工作人員，每個月去店內一次，負責進貨和工人的工資、提成的審批；被不起訴人張某某作為會計，負責一樓及四樓前臺營業(yè)收入的統(tǒng)計工作。兩人均未參與組織淫穢表演。

不起訴理由：不存在犯罪事實。

32、龍新檢公刑不訴（2015）103、104號，福建省龍巖市新羅區(qū)人民檢察院，2015年7月24日

指控事實：娛樂會所存在淫穢表演，被不起訴人池某某為該會所KTV一、二樓服務部經(jīng)理，主要負責樓面管理，但不參予二樓承包出去VIP包廂的組織管理；被不起訴人邱某乙為KTV的服務員，在包房門口放風。

不起訴理由：在本案中兩被不起訴人沒有實施組織淫穢表演的犯罪事實，其行為不構成組織淫穢表演罪

33、青城陽檢公刑不訴（2015）22號，山東省青島市城陽區(qū)人民檢察院，2015年9月29日

指控事實：練歌房營業(yè)期間，被不起訴人作為服務人員在練歌房從事打掃衛(wèi)生等工作。

不起訴理由：情節(jié)顯著輕微、危害不大，不構成犯罪。

（以上是張毅律師對案件的研究分享，希望對刑事辯護提供有益幫助，歡迎廣大同行提出批評與建議）

作者：張毅 律師

編輯：君博 助理