來(lái)源 | 海上法學(xué)院

作者 | 高維儉，華東政法大學(xué)青少年司法研究院院長(zhǎng)

教授、博士生導(dǎo)師

國(guó)務(wù)院兒童工作智庫(kù)專家

近日召開的全國(guó)檢察長(zhǎng)會(huì)議上明確強(qiáng)調(diào)：完善低齡未成年人嚴(yán)重暴力犯罪核準(zhǔn)追訴機(jī)制（以下簡(jiǎn)稱“核準(zhǔn)追訴”），協(xié)同推進(jìn)建立未成年人罪錯(cuò)行為分級(jí)干預(yù)矯治體系（以下簡(jiǎn)稱“分級(jí)干預(yù)”）。現(xiàn)筆者擬以低齡未成年人嚴(yán)重暴力犯罪核準(zhǔn)追訴機(jī)制完善為題，重點(diǎn)闡釋該制度隱含的特殊性質(zhì)、謙抑理念及社會(huì)責(zé)任等基本問(wèn)題，以供理論界和實(shí)務(wù)界同仁參考。

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一

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特殊性質(zhì)：

核準(zhǔn)追訴機(jī)制是一種特別例外的立法例

所謂的低齡未成年人嚴(yán)重暴力犯罪核準(zhǔn)追訴制度，其基本法律依據(jù)為我國(guó)刑法第十七條第三款的規(guī)定，即“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！痹摽钜?guī)定為2020年刑法修正案（十一）新增。當(dāng)時(shí)立法爭(zhēng)議頗大：反對(duì)者認(rèn)為，其具有明顯的刑罰民粹主義傾向，與兒童發(fā)展心理學(xué)、犯罪學(xué)的科學(xué)研究結(jié)論相背離，具有很大的非理性成分，且具體實(shí)施會(huì)面臨人道主義困境；而支持者認(rèn)為，其切實(shí)回應(yīng)了大眾民意，且有利于實(shí)現(xiàn)威懾預(yù)防效應(yīng)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，從世界范圍來(lái)看，“新自由主義”（neoliberal）思潮具有重要影響，且在很多國(guó)家和地區(qū)皆有現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)，并與刑罰民粹主義相伴隨，但大體都成為了相應(yīng)國(guó)家和地區(qū)的科學(xué)主義、理性主義者的警惕對(duì)象，未能成為主流觀念?！靶伦杂芍髁x”一詞源自加蘭德（Garland）的“控制文化”（culture of control）概念，包含著不同的概念和方面，其特征無(wú)法簡(jiǎn)單歸結(jié)為更嚴(yán)厲的制裁和量刑，而是包含了反社會(huì)行為的犯罪化、青少年監(jiān)禁措施的增加使用、管控主義，以及通過(guò)社會(huì)排斥方法來(lái)降低風(fēng)險(xiǎn)，而非通過(guò)特定的項(xiàng)目幫助犯罪者群體重新融入社會(huì)。

核準(zhǔn)追訴是一種特別例外、酌定裁量的刑事責(zé)任年齡制度。首先，大多數(shù)國(guó)家的最低刑事責(zé)任年齡都設(shè)定在14歲，且法治發(fā)達(dá)國(guó)家設(shè)定得更高，制訂相關(guān)政策的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，進(jìn)一步提高刑事責(zé)任年齡更為科學(xué)理性?？梢?jiàn)，從世界范圍來(lái)看，這一制度屬于一種特別例外的立法例。

其次，我國(guó)立法規(guī)定采取了極為嚴(yán)格的范圍限制，即限定于故意殺人罪和故意傷害罪，且須特別嚴(yán)重后果和情節(jié)惡劣，是一種特別例外的規(guī)定。

再次，相應(yīng)行為是否負(fù)刑事責(zé)任須經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，即設(shè)置了一個(gè)酌定裁量的程序性限制，體現(xiàn)了慎之又慎的立法態(tài)度。

最后，從法理邏輯上分析，如果肯定低齡未成年人具有刑事責(zé)任能力，則其認(rèn)識(shí)辨別能力和意志控制能力就不應(yīng)該只限于上述的嚴(yán)格限制范圍，而至少還應(yīng)當(dāng)包括其他嚴(yán)重侵犯人身權(quán)利和危害公共安全的嚴(yán)重暴力犯罪，如搶劫、強(qiáng)奸、放火、爆炸、綁架等。可見(jiàn)，核準(zhǔn)追訴制度帶有明顯的政策性或應(yīng)景性，也可能是權(quán)宜性的，即暫且如此，以觀后效。

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二

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謙抑理念：

機(jī)制完善的基本策略在于盡量不用

觀察該機(jī)制嚴(yán)格的實(shí)體和程序限制不難發(fā)現(xiàn)，立法的基本意態(tài)在于盡量不用，非萬(wàn)不得已，不予核準(zhǔn)追訴，而應(yīng)優(yōu)先考慮適用我國(guó)刑法第十七條第五款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，依法進(jìn)行專門矯治教育”。

為何盡量不用？其背后至少可以包含如下層面的理性考量：

其一，以兒童發(fā)展心理學(xué)、犯罪學(xué)的科學(xué)理性態(tài)度來(lái)平衡刑罰民粹主義的沖動(dòng)，防止“不教而罰”“不治而懲”的簡(jiǎn)單粗暴方法侵蝕或替代“教育為主、懲罰為輔”的未成年人刑事政策原則。

其二，無(wú)論是核準(zhǔn)追訴，還是分級(jí)干預(yù)，其基本意向都是強(qiáng)調(diào)孩子的個(gè)人罪錯(cuò)和行為責(zé)任，以及對(duì)于孩子的社會(huì)控制。固然，孩子的行為有錯(cuò)，但孩子犯錯(cuò)，大人（成人社會(huì)）主責(zé)。這應(yīng)該是社會(huì)學(xué)和兒童發(fā)展心理學(xué)的科學(xué)常識(shí)。所以，少年法學(xué)的一個(gè)基本理念是，應(yīng)當(dāng)主要強(qiáng)調(diào)社會(huì)責(zé)任，而非孩子責(zé)任?；厮萜涑砷L(zhǎng)歷程和犯錯(cuò)原因，每一個(gè)孩子的犯錯(cuò)都可以追溯到成人社會(huì)的罪過(guò)，包括但不限于監(jiān)護(hù)失職、教育失敗和環(huán)境誘發(fā)。如果無(wú)視成人社會(huì)的罪過(guò)和責(zé)任，而是主要強(qiáng)調(diào)孩子的罪錯(cuò)和責(zé)任，何以正義？

其三，核準(zhǔn)追訴之后存在著諸多難以逾越的人道主義風(fēng)險(xiǎn)和教育矯治困境。一方面，一旦核準(zhǔn)追訴，低齡孩子就會(huì)面臨長(zhǎng)期的監(jiān)禁刑，從而喪失正常的社會(huì)化機(jī)會(huì)，其前途很可能是毀滅性的，且未來(lái)回歸社會(huì)后的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)也相當(dāng)不容樂(lè)觀；另一方面，監(jiān)獄的極端環(huán)境和教育矯治資源的匱乏，對(duì)于低齡孩子和監(jiān)獄管理而言，都是無(wú)法忽視的困境。

如何盡量不用呢？筆者認(rèn)為，其實(shí)現(xiàn)路徑大體不外乎如下幾條：

首先，實(shí)體維度的嚴(yán)格限制，即通過(guò)適用解釋的路徑對(duì)相關(guān)刑法規(guī)定予以符合立法意圖的合理縮限。具體而言，主要有三點(diǎn)：一是將相應(yīng)法定嚴(yán)重后果的要件限制在明確的主觀惡意的范圍內(nèi)，即“致人死亡”和“致人重傷”的嚴(yán)重后果系出于行為人的直接故意（明確的主觀惡意），排除過(guò)失心態(tài)，并排除認(rèn)識(shí)因素和意志因素模糊的間接故意心態(tài)；二是將“特別殘忍手段”限制在超乎常情、令人震驚的極端手段，排除遭受異常挑釁、心理壓迫、激情對(duì)抗、符合未成年人身心特點(diǎn)等可容理解和諒解的手段；三是明確“情節(jié)惡劣”的人格因素內(nèi)涵（即人身危險(xiǎn)性和矯治可能性），并將其限制在人身危險(xiǎn)性顯著（即繼續(xù)危害社會(huì)的再犯可能性顯著）和矯治可能性不大（即預(yù)期采取現(xiàn)實(shí)合理的監(jiān)護(hù)、教育和矯治措施，也很難明顯奏效）的范圍內(nèi)。對(duì)此，需要充分的社會(huì)調(diào)查，以及類似于專門教育指導(dǎo)委員會(huì)的專家評(píng)估、聽(tīng)證程序和理由分析作為支撐。

其次，程序維度的嚴(yán)格限制，即對(duì)于最高人民檢察院的核準(zhǔn)追訴程序予以嚴(yán)格的合理限制。對(duì)此，筆者認(rèn)為，主要應(yīng)當(dāng)注重兩點(diǎn)：首先要強(qiáng)調(diào)社會(huì)調(diào)查報(bào)告的不可或缺和系統(tǒng)嚴(yán)謹(jǐn)，即如果沒(méi)有社會(huì)調(diào)查報(bào)告或其不夠系統(tǒng)嚴(yán)謹(jǐn)，則無(wú)以查清上述的人格因素，更無(wú)法準(zhǔn)確回溯相關(guān)的社會(huì)責(zé)任問(wèn)題，最終導(dǎo)致相關(guān)機(jī)制無(wú)法完善運(yùn)行；其次要強(qiáng)調(diào)逐級(jí)上報(bào)的嚴(yán)格性和層層審批的實(shí)質(zhì)性，即核準(zhǔn)追訴程序應(yīng)當(dāng)由具體負(fù)責(zé)辦案的地方人民檢察院，在系統(tǒng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳鐣?huì)調(diào)查程序完善后，逐級(jí)上報(bào)，且應(yīng)逐級(jí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查篩除和把關(guān)完善，而非僅僅進(jìn)行程序性的形式審查，并提倡進(jìn)行專家組的專業(yè)評(píng)議。

最后，社會(huì)責(zé)任因素的查明，即但凡低齡未成年人涉案行為的原因中包含了顯著的社會(huì)責(zé)任因素，如監(jiān)護(hù)的嚴(yán)重缺失、教育的嚴(yán)重失利、環(huán)境的惡劣影響，皆不應(yīng)采取核準(zhǔn)追訴的決定，而應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)而聚焦于此顯著的社會(huì)責(zé)任因素的改善，如督促完善監(jiān)護(hù)職責(zé)、采取針對(duì)性教育措施、消除環(huán)境誘發(fā)因素，等等。道理很明確：社會(huì)（成人）應(yīng)當(dāng)首先負(fù)起責(zé)任，而非令孩子首先負(fù)責(zé)；社會(huì)（成人）不率先負(fù)責(zé)，何以教導(dǎo)孩子負(fù)責(zé)？

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三

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社會(huì)責(zé)任：

機(jī)制完善的關(guān)鍵任務(wù)在于治理社會(huì)問(wèn)題

核準(zhǔn)追訴制度完善的基本任務(wù)包括兩個(gè)方面：其一，是否核準(zhǔn)追訴決定的采取及其理由的證成，即孩子個(gè)人行為責(zé)任的判斷；其二，回溯社會(huì)責(zé)任，即通過(guò)個(gè)案?jìng)刹椋ㄓ绕涫巧鐣?huì)調(diào)查）發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任問(wèn)題，切實(shí)采取改善措施，并舉一反三，基于檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，監(jiān)督、協(xié)調(diào)相關(guān)責(zé)任主體采取相應(yīng)的社會(huì)治理措施。其中，后者才是關(guān)鍵任務(wù)，理由并不深?yuàn)W，如前所述，孩子犯錯(cuò)，社會(huì)主責(zé)。既然社會(huì)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，若非主要著眼于系統(tǒng)整治成人社會(huì)的相應(yīng)罪過(guò)，則所謂的少年司法就可能淪為另一種霸凌，即成人社會(huì)對(duì)孩子的霸凌，而非正義。

如何回溯社會(huì)責(zé)任呢？筆者在此分兩個(gè)維度闡釋：

宏觀政策格局維度而言，社會(huì)責(zé)任承擔(dān)的基本方法，即少年保護(hù)和少年福利的法律政策需充分發(fā)展。尤其是少年福利，最好的福利政策就是最好的保護(hù)政策。然而，我國(guó)尚未制定少年福利法，包括地方性條例也都沒(méi)有涉及少年福利的相關(guān)規(guī)定，更遑論制度的完善。這也是造成我國(guó)少年刑事政策現(xiàn)時(shí)困境的根源問(wèn)題。德國(guó)刑事政策學(xué)家李斯特的著名論斷“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”，值得悉心品味。

微觀辦案措施維度而言，社會(huì)責(zé)任回溯的具體路徑包括：

1.以社會(huì)調(diào)查報(bào)告制度為抓手，系統(tǒng)查清社會(huì)責(zé)任問(wèn)題。社會(huì)調(diào)查報(bào)告應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)詳盡、有理有據(jù)，不僅要明晰揭示問(wèn)題，還需要擬定科學(xué)的解決方案，既要包括對(duì)于罪錯(cuò)未成年人的教育矯治方案，更應(yīng)包括對(duì)于相關(guān)社會(huì)責(zé)任問(wèn)題的改善方案。

2.抓住個(gè)案的訴源治理契機(jī)，實(shí)現(xiàn)極致反轉(zhuǎn)。低齡未成年人嚴(yán)重暴力犯罪的個(gè)案往往可以極致反映出一些顯著的社會(huì)責(zé)任問(wèn)題，這恰好是一些非常實(shí)際且重要的訴源治理契機(jī)，值得緊緊抓住，采取切實(shí)的社會(huì)治理措施。

3.確保落實(shí)低齡罪錯(cuò)未成年人的個(gè)別化、科學(xué)化的教育矯治方案，并在基本理念上明確，對(duì)于罪錯(cuò)未成年人的教育矯治，其主旨并不在于追究未成年人法律責(zé)任，而是在落實(shí)相應(yīng)責(zé)任主體的社會(huì)責(zé)任。

4.總結(jié)類案規(guī)律，引申探索相關(guān)的社會(huì)治理政策改革以及立法變革?？偨Y(jié)低齡未成年人嚴(yán)重暴力犯罪的類案，將不難發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的系統(tǒng)性社會(huì)責(zé)任問(wèn)題及其社會(huì)治理方案，并從而提升到相應(yīng)社會(huì)政策改革和立法變革（尤其是兒童福利法的補(bǔ)缺）的系統(tǒng)維度。

總之，社會(huì)治理不可頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳，還需要著眼于社會(huì)責(zé)任的根源問(wèn)題，系統(tǒng)性推進(jìn)相關(guān)政策和立法調(diào)整，才能真正化解少年法治的困境。

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責(zé)任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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