【作者】王遷（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士）

【來源】北大法寶法學(xué)期刊庫《當(dāng)代法學(xué)》2026年第1期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：酒店等經(jīng)營場所在互聯(lián)網(wǎng)點播終端中設(shè)置已支付會員費的視頻應(yīng)用程序，會在消費者點播視聽作品時形成“傳播源”，經(jīng)營場所應(yīng)被認(rèn)定實施了放映行為。“一次傳播過程不能被劃分為數(shù)個傳播行為”的直覺和業(yè)已形成的“市場交易習(xí)慣”均不是否定該定性的理由。在通過設(shè)備實施傳播的情況下，需要將作品與設(shè)備相結(jié)合才可能形成對作品的“傳播源”。因此酒店等經(jīng)營場所如未支付互聯(lián)網(wǎng)點播終端中視頻應(yīng)用程序的會員費，就沒有對收費視聽作品創(chuàng)設(shè)“傳播源”。但不能認(rèn)為只有作品的存儲地才可能是“傳播源”。放映權(quán)針對的是實際放映行為，因此在訴訟中原告必須證明公眾通過互聯(lián)網(wǎng)點播終端觀賞了其享有權(quán)利的特定視聽作品。對酒店等經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)只可能通過集體管理組織發(fā)放一攬子許可，在計算酒店等經(jīng)營場所侵犯放映權(quán)的賠償數(shù)額時，應(yīng)“假設(shè)集體管理存在”，并參考集體管理組織對卡拉OK廳的許可費標(biāo)準(zhǔn)計算賠償數(shù)額。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)點播終端；傳播源；放映權(quán)；集體管理

目次 引言 一、對提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)定性的誤解與澄清 二、提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)與“傳播源” 三、認(rèn)定經(jīng)營場所通過互聯(lián)網(wǎng)點播終端侵犯放映權(quán)的證明標(biāo)準(zhǔn)及賠償數(shù)額的計算 結(jié)語

引言

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)電視和視頻應(yīng)用程序的普及，市場上出現(xiàn)了經(jīng)營場所利用視聽作品的新業(yè)態(tài)，即提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)。酒店、“點播影院”等經(jīng)營場所在其互聯(lián)網(wǎng)電視、智能投影儀等互聯(lián)網(wǎng)點播終端中安裝已支付會員費的“云視聽極光”（對應(yīng)“騰訊視頻”）等視頻應(yīng)用程序，供用戶在經(jīng)營場所內(nèi)點播。經(jīng)營場所在提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)時，相關(guān)視聽作品并不存儲于經(jīng)營場所，而是從視頻服務(wù)提供者管理的服務(wù)器中傳輸而來。由此引發(fā)了應(yīng)當(dāng)如何對此類經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)進(jìn)行定性，以及適用何種專有權(quán)利予以規(guī)制的問題。

針對當(dāng)時法院處理此類糾紛時，適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和適用放映權(quán)的做法并存的局面，筆者撰寫了《論提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)在〈著作權(quán)法〉中的定性》，提出了如下觀點：（一）應(yīng)用“傳播源”理論，創(chuàng)設(shè)面向公眾的“傳播源”是構(gòu)成傳播行為的必要條件。經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端（內(nèi)有已支付會員費的視頻應(yīng)用程序），當(dāng)進(jìn)入該經(jīng)營場所的公眾點播源于視頻服務(wù)器中的視聽作品時，就形成了有別于初始“傳播源”（視頻服務(wù)器）的新“傳播源”—放映作品的互聯(lián)網(wǎng)點播終端，因此其行為性質(zhì)與僅提供無線路由器存在本質(zhì)區(qū)別，并不是僅為他人實施傳播行為提供軟硬件設(shè)備或服務(wù)，而屬于對作品的傳播。（二）對著作權(quán)法中的各類傳播權(quán)應(yīng)根據(jù)“傳播源”與受眾之間的關(guān)系區(qū)分為遠(yuǎn)程傳播權(quán)和現(xiàn)場傳播權(quán)。在視聽作品從視頻服務(wù)器傳至經(jīng)營場所中受眾的過程中存在兩個傳播行為，以視頻服務(wù)器為初始“傳播源”的第一個傳播行為屬于交互式遠(yuǎn)程傳播，涉及作為遠(yuǎn)程傳播權(quán)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但以經(jīng)營場所中的互聯(lián)網(wǎng)點播終端（其中安裝已支付會員費的視頻應(yīng)用程序）作為后續(xù)“傳播源”的第二個傳播行為屬于面向現(xiàn)場公眾的傳播，對其不能適用遠(yuǎn)程傳播權(quán)，包括其中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。該傳播行為具有交互式特征（用戶可點播）的事實不影響該結(jié)論，因為交互式傳播和非交互式傳播的劃分僅對遠(yuǎn)程傳播有意義。（三）在現(xiàn)場傳播權(quán)中，廣播權(quán)的第二項子權(quán)利（通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利）不能適用于該項傳播行為，因為該項權(quán)利針對的傳播行為，是對以非交互式遠(yuǎn)程傳播的方式傳送的作品（廣播的作品）面向現(xiàn)場公眾進(jìn)行的再傳播，而經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)涉及的現(xiàn)場傳播行為，是對以交互式遠(yuǎn)程傳播的方式傳送的作品（即以視頻服務(wù)器為“傳播源”、以交互式方式傳送的作品）面向現(xiàn)場公眾進(jìn)行的再傳播。同時，對視聽作品的現(xiàn)場傳播不應(yīng)由表演權(quán)規(guī)制，否則會架空放映權(quán)。而放映權(quán)的定義完全可以涵蓋此種現(xiàn)場傳播行為，因此適用放映權(quán)是適合的。在此后的司法實踐中，出現(xiàn)了一批認(rèn)同上述結(jié)論的案例。例如，有法院指出：

雷火公司系在其酒店提供帶有“云視聽極光”軟件的智能投影儀，使得入住者能夠播放已經(jīng)通過“云視聽極光”軟件在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的作品，因此，雷火公司并未實施將涉案電影置于信息網(wǎng)絡(luò)中的行為，其僅是通過能夠聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)設(shè)備向入住者再現(xiàn)已然置于信息網(wǎng)絡(luò)中的涉案電影，故雷火公司實施的行為屬于放映行為。捷成公司關(guān)于雷火公司侵害其對涉案電影作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主張不能成立……

四川省高級人民法院民事審判第三庭《關(guān)于賓館、酒店等提供影視作品點播服務(wù)是否侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題的會議紀(jì)要》第2條對于“賓館、酒店等通過經(jīng)營場所的網(wǎng)絡(luò)電視、機(jī)頂盒等內(nèi)置平臺，或電視及其他設(shè)備上的‘酷喵’‘云視聽’‘愛奇藝’等APP，向相關(guān)公眾免費或付費提供第三方視頻網(wǎng)絡(luò)平臺上的作品點播服務(wù)，是否構(gòu)成侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)？”的問題，指出“其行為僅可能構(gòu)成侵害作品放映權(quán)，不構(gòu)成侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。

但是，在學(xué)術(shù)研究和司法實踐中存在著不同觀點和判決，也出現(xiàn)了某些機(jī)構(gòu)購買幾部非熱播電影的權(quán)利后，進(jìn)行商業(yè)維權(quán)的現(xiàn)象。筆者擬在此前論文的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步分析經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)在著作權(quán)法中的定性，以及如何在訴訟中確定證明侵犯放映權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，如何在認(rèn)定侵權(quán)后計算賠償數(shù)額。

一

對提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)定性的誤解與澄清

在司法實踐和學(xué)術(shù)研究中，雖然對于經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)的性質(zhì)存在不同觀點，但基本都認(rèn)同創(chuàng)設(shè)“傳播源”是構(gòu)成傳播行為的必要條件。然而，“傳播源”理論的應(yīng)用與人們的直覺和習(xí)慣有相當(dāng)距離，在認(rèn)定傳播行為時產(chǎn)生了許多的誤解，有必要予以澄清。

（一）“一次傳播過程不能被劃分為數(shù)個傳播行為”之謬

在認(rèn)定傳播行為時，一個最為突出的誤區(qū)在于，認(rèn)為表面上完整、從未中斷的一次傳播過程不可能在法律上被劃分為數(shù)個傳播行為，只可能存在一個傳播行為并適用一項傳播權(quán)。其代表性的表述是：“每一種傳播類權(quán)項的起點應(yīng)當(dāng)是傳播源，終點是受眾而非終端設(shè)備。也就是說，傳播類權(quán)項控制的行為具有一體性和完整性的特點，不應(yīng)將整個傳播路徑片面、物理地劃分為初始傳播源、傳播提供端、作品接收終端，從而判定提供端的經(jīng)營者因為非接收終端而不構(gòu)成侵權(quán)”。該觀點雖然承認(rèn)“傳播類權(quán)項（傳播行為）的起點應(yīng)當(dāng)是傳播源”，但否認(rèn)表面上完整、從未中斷的一次傳播可以存在一個以上的“傳播源”，即否認(rèn)在初始“傳播源”之外，有存在其他“傳播源”的可能性。由此必然得出的結(jié)論是，表面上完整、從未中斷的一次傳播，無論實際上有幾個不同的民事主體參與其中，也只可能被著作權(quán)法評價為一個傳播行為，只有創(chuàng)設(shè)初始“傳播源”的行為人才可能侵犯傳播權(quán)。一些視頻服務(wù)提供者認(rèn)為它們從視聽作品權(quán)利人處獲得的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可，就足以使酒店等經(jīng)營場所合法地通過安裝其視頻應(yīng)用程序的點播終端面向公眾提供點播服務(wù)，實際上就是從上述結(jié)論中推論而來。

這一觀點當(dāng)然與人們的直覺相符，然而與國際條約、我國《著作權(quán)法》的規(guī)定以及法理均會產(chǎn)生無法調(diào)和的矛盾。從一個例證中就可清楚地看出該觀點為何不能成立：某電視臺正在播放一部電視劇，某網(wǎng)站接收后在其服務(wù)器上將之實時轉(zhuǎn)碼成數(shù)據(jù)流，通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)播，某餐廳中安裝了互聯(lián)網(wǎng)電視，可以通過視頻應(yīng)用程序?qū)崟r播放該網(wǎng)站轉(zhuǎn)播的電視劇，供就餐的客人們觀看。試問在該表面上完整、從未中斷的一次傳播中，有幾個“傳播源”，發(fā)生了幾次傳播行為？假設(shè)只有電視臺獲得了電視劇著作權(quán)人的許可，網(wǎng)站和餐廳的行為是否侵犯傳播權(quán)？按照上文引述的觀點，應(yīng)作如下回答：“傳播類權(quán)項控制的行為具有一體性和完整性的特點，不應(yīng)將整個傳播路徑片面、物理地劃分為初始傳播源、傳播提供端、作品接收終端，從而應(yīng)當(dāng)判定：轉(zhuǎn)播電視劇的網(wǎng)站和通過互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)播放電視劇的餐廳因為并不是接收傳播的最終受眾，因此其行為均不構(gòu)成侵權(quán)?！薄半娨暸_從權(quán)利人處獲得的廣播權(quán)許可，就足以使餐廳合法地通過電視機(jī)向顧客播放接收到的電視節(jié)目。”這樣的回答是無法成立的。電視臺對電視劇的播放，固然實施了以信號發(fā)射裝置為初始“傳播源”的傳播行為，屬于遠(yuǎn)程傳播中的非交互式傳播，涉及我國《著作權(quán)法》第10條第1款第（十一）項規(guī)定的廣播權(quán)第一項子權(quán)利中的前半部分（以有線或者無線方式公開傳播……作品……的權(quán)利），但從電視臺至最終受眾——在餐廳就餐的顧客，就不存在其他“傳播源”和相應(yīng)的其他傳播行為嗎？如果回答是肯定的，轉(zhuǎn)播電視劇的網(wǎng)站就沒有實施傳播行為，不可能侵犯傳播權(quán)。那么試問廣播權(quán)第一項子權(quán)利中的后半部分——“以有線或者無線方式公開……轉(zhuǎn)播作品……的權(quán)利”還有何意義？該部分規(guī)制的典型行為，正是本例中網(wǎng)站對電視節(jié)目的實時轉(zhuǎn)播。參與立法者清楚地指出：“（廣播權(quán)第一項子權(quán)利的）第二層意思是通過‘有線或者無線方式轉(zhuǎn)播作品’，……如互聯(lián)網(wǎng)同步轉(zhuǎn)播電視臺正在播放的體育節(jié)目?！?/p>

正如《論提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)在〈著作權(quán)法〉中的定性》一文所述，經(jīng)營場所通過收音機(jī)、電視機(jī)，使進(jìn)入其場所的公眾收聽或觀看電臺、電視臺正在播出的作品，屬于《伯爾尼公約》第11條之二第1款明文納入“廣播及相關(guān)權(quán)”規(guī)制的一項獨立的傳播行為?！恫疇柲峁s》第11條之二第1款第（3）項賦予作者的專有權(quán)利是“授權(quán)通過擴(kuò)音器或其他任何傳送符號、聲音或圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品”（與我國《著作權(quán)法》規(guī)定廣播權(quán)第二項子權(quán)利時用語相同）。之所以稱之為“獨立”的傳播行為，是因為它有別于電臺、電視臺播放作品的傳播行為，需要另行得到許可。不能認(rèn)為電臺、電視臺就廣播權(quán)第一項子權(quán)利獲得的許可自然涵蓋了餐廳等經(jīng)營場所通過收音機(jī)、電視機(jī)接收并播放廣播、電視節(jié)目的行為。世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《伯爾尼公約指南》對此做出了非常清楚、毫無疑義的說明：

本款（即《伯爾尼公約》第11條之二第1款，筆者注）規(guī)定的第三種情形，是已被廣播的作品通過揚聲器或類似設(shè)備公開傳播。這種情形日益普遍。在人群聚集的地點（咖啡廳、餐廳、茶室、酒店、大商場、火車和飛機(jī)等），提供被廣播的節(jié)目的行為正在盛行。在公共場所為廣告目的而對版權(quán)作品的使用也在增加。問題是作者給予廣播組織的許可，是否同時涵蓋了所有對被廣播的作品的商業(yè)性或非商業(yè)性使用?！恫疇柲峁s》的回答是“否”?！坏┐祟悾▽Ρ粡V播作品的）接收是為了給更大范圍的人群提供娛樂，且通常具有營利目的，公眾中額外的一部分人群就能欣賞作品。該行為就不僅是廣播的問題了。作者被賦權(quán)以控制這種對其作品新的公開傳播。

眾所周知，目前對國際條約中“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”最為權(quán)威的解釋源于世界貿(mào)易組織（WTO）裁決的“歐共體訴美國案”。該案的起因，正是美國《版權(quán)法》于1998年修訂后，第110條第（5）款對現(xiàn)場傳播權(quán)進(jìn)行了限制。其結(jié)果是當(dāng)餐廳和其他經(jīng)營場所使用收音機(jī)和電視機(jī)播放電臺、電視臺正在播出的節(jié)目時，只要場所的面積小于法定標(biāo)準(zhǔn)，或者雖然大于法定標(biāo)準(zhǔn)，但擴(kuò)音器的數(shù)量以及電視機(jī)的數(shù)量和屏幕尺寸未超過法定標(biāo)準(zhǔn)，這些經(jīng)營場所的播放行為就無需經(jīng)過許可。這導(dǎo)致歐共體成員國的音樂集體管理組織無法在美國向符合該條標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營場所收取許可費。該案要解決的問題是該權(quán)利限制是否符合《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》規(guī)定的“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”，而前提則是經(jīng)營場所通過收音機(jī)、電視機(jī)，使進(jìn)入該場所的公眾欣賞電臺、電視臺正在播放的音樂作品，構(gòu)成了獨立的傳播行為（現(xiàn)場傳播），因此需要單獨獲得許可。在國際條約中對應(yīng)的權(quán)利正是《伯爾尼公約》第11條之二第1款第（3）項規(guī)定的現(xiàn)場傳播權(quán)。對此爭議雙方—美國及歐共體均無任何異議?！秾＜医M報告》對此也表示贊同，其指出：

我們與爭議雙方（指美國和歐共體）均認(rèn)為，通過揚聲器向公眾傳播……對作品的廣播，屬于《伯爾尼公約》（1971年）第11條之二第1款所授予的專有權(quán)利范疇。

如果認(rèn)為從電臺、電視臺到經(jīng)營場所中公眾的傳播過程因其“一體性和完整性的特點”，不可能被劃分為幾個傳播行為，而只發(fā)生了一個傳播行為（即電臺、電視臺的廣播行為），則經(jīng)營場所根本沒有實施新的傳播行為，也就根本無需獲得許可，美國《版權(quán)法》第110條第（5）款是“多此一舉”，歐共體在世界貿(mào)易組織啟動爭端解決機(jī)制豈不成了無源之水？世界貿(mào)易組織為何要受理此案？專家組為何要撰寫如此詳盡的《專家組報告》，闡述美國《版權(quán)法》第110條第（5）款規(guī)定的哪些權(quán)利限制符合“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”，哪些不符合？這豈不是在做無用功嗎？

將作品從初始“傳播源”傳至公眾，使公眾得以欣賞作品的過程中，可能會由幾個不同的民事主體分別創(chuàng)設(shè)數(shù)個“傳播源”，作品從每個“傳播源”中傳向各自的受眾群體，將形成幾個不同的傳播行為，甚至可能分屬現(xiàn)場傳播和遠(yuǎn)程傳播，同時原則上也需要由這些民事主體分別獲得許可。外觀上一次完整且未中斷的傳播，在著作權(quán)法中卻可能被分段定性為幾個傳播行為。在上例電視臺播放電視劇，網(wǎng)站進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播，餐廳通過互聯(lián)網(wǎng)電視播放的傳播過程中，實際上存在三個傳播行為。即電視臺對作品以發(fā)射裝置為初始“傳播源”實施的廣播行為，網(wǎng)站以其服務(wù)器為第二個“傳播源”對作品的廣播進(jìn)行的轉(zhuǎn)播行為，這兩項均屬于遠(yuǎn)程傳播中的非交互式傳播，涉及廣播權(quán)的第一項子權(quán)利“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品……的權(quán)利，但不包括本款第十二項規(guī)定的權(quán)利”。餐廳的行為是接收以非交互式遠(yuǎn)程傳播的方式傳送的作品，即“廣播的作品”，并以其收音機(jī)、電視機(jī)為第三個“傳播源”面向現(xiàn)場公眾進(jìn)行實時傳播，屬于現(xiàn)場傳播，涉及廣播權(quán)第二項子權(quán)利“通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利”。不同民事主體創(chuàng)設(shè)新的“傳播源”，意味著實施了新的傳播行為。同理，酒店等經(jīng)營場所在互聯(lián)網(wǎng)點播終端中安裝已支付會員費的視頻應(yīng)用程序，當(dāng)消費者點播視聽作品時，作品將從點播終端傳向消費者，形成有別于視頻服務(wù)器（初始“傳播源”）的另一“傳播源”，因此應(yīng)認(rèn)定經(jīng)營場所實施了受放映權(quán)規(guī)制的放映行為。這一結(jié)論正是以傳播行為的構(gòu)成要件以及區(qū)分遠(yuǎn)程傳播與現(xiàn)場傳播之間的法律標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)的。

（二）以“市場交易習(xí)慣”判斷傳播行為之謬

一種反對酒店等經(jīng)營場所提供點播終端服務(wù)可能構(gòu)成放映行為的理由，是這種定性違反交易習(xí)慣。因為現(xiàn)實市場情況是，經(jīng)營場所僅購買了點播設(shè)備，并未購買視聽作品的播放許可，“播放的視聽作品來自視頻播放軟件”但“軟件經(jīng)營者不會取得視聽作品的放映權(quán)”。換言之，經(jīng)營場所無法從騰訊視頻等視頻服務(wù)提供者處獲得放映權(quán)的許可，因為這些視頻服務(wù)提供者自己也只獲得了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的專有許可而沒有取得放映權(quán)的許可。這就導(dǎo)致了希望獲得放映權(quán)許可的酒店等經(jīng)營場所無法獲得相應(yīng)的許可，而未經(jīng)許可提供點播終端服務(wù)有可能被認(rèn)定為侵犯放映權(quán)，從而導(dǎo)致“退亦侵權(quán)，進(jìn)亦侵權(quán)”。因此“在市場已經(jīng)形成較為穩(wěn)定的授權(quán)格局的情況下，采用放映論可能打亂該格局，不利于交易的穩(wěn)定性，并造成明顯的利益失衡?！?/p>

筆者認(rèn)為該觀點所描述的酒店等經(jīng)營場所在提供點播終端服務(wù)時所面臨的困境是真實存在的，即其無法通過事先取得放映權(quán)的許可而避免被認(rèn)定為侵權(quán)。對此，后文也將提出相應(yīng)的解決方案。然而對某種行為是否屬于專有權(quán)利規(guī)制范圍的定性，與在侵權(quán)訴訟中如何證明該行為的實際實施，以及如何計算賠償數(shù)額以避免利益失衡，并不是同一層面的問題。不能因為某種專有權(quán)利在特定場景下難以獲得許可，就否定此項專有權(quán)利能規(guī)制在該特定場景下實施的行為。

對此，我國《著作權(quán)法》規(guī)定的廣播權(quán)第二項子權(quán)利就是極好的例證。受該項子權(quán)利規(guī)制的典型行為，就是在餐廳等經(jīng)營場所通過收音機(jī)、電視機(jī)，使進(jìn)入該場所的公眾欣賞廣播電臺、電視臺正在播放的作品。這意味著餐廳等經(jīng)營場所未經(jīng)許可實施該行為侵犯廣播權(quán)的第二項子權(quán)利。然而，如果對餐廳等經(jīng)營場所的經(jīng)營者，以及對沒有專門研究過著作權(quán)法的人群做一個問卷調(diào)查，相信絕大多數(shù)人都會認(rèn)為將餐廳等經(jīng)營場所未經(jīng)許可實施上述行為認(rèn)定為侵權(quán)“違反交易習(xí)慣”。因為現(xiàn)實市場情況是，經(jīng)營場所僅購買了收音機(jī)、電視機(jī)等播放設(shè)備，并未購買作品的播放許可，播放的作品來自電臺、電視臺，但電臺、電視臺不會取得作品廣播權(quán)的第二項子權(quán)利。換言之，經(jīng)營場所無法從電臺、電視臺獲得廣播權(quán)第二項子權(quán)利的許可。與此同時，我國的音樂著作權(quán)集體管理組織——中國音樂著作權(quán)協(xié)會（簡稱“音著協(xié)”）和電影著作權(quán)集體管理組織——中國電影著作權(quán)協(xié)會（簡稱“影著協(xié)”）尚未開展向餐廳等經(jīng)營場所發(fā)放廣播權(quán)第二項子權(quán)利許可的業(yè)務(wù)。這就導(dǎo)致餐廳等經(jīng)營場所“退亦侵權(quán)，進(jìn)亦侵權(quán)”。那么能否因為“在市場已經(jīng)形成較為穩(wěn)定的授權(quán)格局情況下，采用廣播權(quán)第二項子權(quán)利論可能打亂該格局，不利于交易的穩(wěn)定性，并造成明顯的利益失衡”就認(rèn)為餐廳等經(jīng)營場所的上述行為不屬于廣播權(quán)第二項子權(quán)利的規(guī)制范圍，從而認(rèn)定未經(jīng)許可實施上述行為不可能構(gòu)成對此項權(quán)利的侵權(quán)？如果做出肯定的回答，會導(dǎo)致我國違反《伯爾尼公約》，與國際社會的共識相悖。

由此可見，對行為的定性應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律的規(guī)定和背后的法理進(jìn)行，不能以“不符合市場交易習(xí)慣”否定法律對行為的定性。因缺乏集體管理而導(dǎo)致經(jīng)營場所無法獲得事先許可的事實，只能對保護(hù)方法和手段產(chǎn)生影響，并不能改變對行為的定性。

二

提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)與“傳播源”

著作權(quán)法中的傳播行為以創(chuàng)設(shè)“傳播源”為必要條件，而現(xiàn)場傳播與遠(yuǎn)程傳播的區(qū)分以公眾與“傳播源”之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。對以“傳播源”為核心認(rèn)定和劃分傳播行為，需要進(jìn)行法律抽象思維。對其的不當(dāng)理解和應(yīng)用會導(dǎo)致走入誤區(qū)。在“東陽蓮塵影視有限公司與廣州粵軒酒店管理有限公司侵害作品放映權(quán)糾紛案”（以下簡稱“粵軒酒店案”）中，二審判決認(rèn)為被告酒店安裝帶有“云視聽極光”（已支付會員費）的投影儀，供酒店房客點播電視劇的行為“并不構(gòu)成對放映權(quán)的侵權(quán)”。筆者認(rèn)為，該判決受到了前文所述的“一次傳播過程不能被劃分為數(shù)個傳播行為”的影響，同時對于“傳播源”，以及用于區(qū)分現(xiàn)場傳播和遠(yuǎn)程傳播的標(biāo)準(zhǔn)存在誤解，該判決在某種意義上具有代表性和典型性。對此，實有必要予以深入分析。

（一）作品的存儲地與“傳播源”的關(guān)系之辯

“粵軒酒店案”二審判決否認(rèn)涉案酒店的行為可能侵犯放映權(quán)的第一項理由是：

從傳播主體看，涉案作品存儲于“云視聽極光”APP的服務(wù)器而非粵軒公司的投影儀設(shè)備內(nèi)，房客在線瀏覽、點播的影片均源于該服務(wù)器，投影儀設(shè)備輸出端顯現(xiàn)的涉案作品信號源及傳播行為主體為“云視聽極光”APP的運營商，……粵軒公司并未將涉案作品下載并存儲在其投影儀設(shè)備中……，涉案作品始終處于“云視聽極光”APP的服務(wù)器中，粵軒公司的投影儀設(shè)備并不構(gòu)成第二個傳播源。

該觀點的實質(zhì)是：只有作品的存儲地才可能是“傳播源”。只要不存儲（復(fù)制）作品，就不可能創(chuàng)設(shè)新的“傳播源”，當(dāng)然也不可能形成新的傳播行為。即要求放映者“具有控制放映端及其傳播內(nèi)容的能力和行為”，認(rèn)為“作品或作品的載體與放映設(shè)備連接是放映權(quán)控制行為的技術(shù)特征，……放映權(quán)所控制的行為必須通過直接控制視聽作品的片源以實現(xiàn)放映”。這一認(rèn)識與法律規(guī)定不符，也是對“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”的誤解。

首先，任何傳播行為的實施，都以對“傳播源”的創(chuàng)設(shè)為必要條件，但并非所有“傳播源”的創(chuàng)設(shè)都以存儲作品為必要條件。存儲作品可以成為創(chuàng)設(shè)“傳播源”的方式，但絕非唯一方式。例如，對于作為現(xiàn)場傳播權(quán)的表演權(quán)而言，其規(guī)制的由人實施的表演無需“存儲”（復(fù)制）作品。一名歌手或舞蹈家可以對詞曲或舞蹈動作爛熟于心（記憶作品并不屬于構(gòu)成復(fù)制的“存儲”），在演唱和跳舞時無需手持歌譜或舞譜，但這不會妨礙將表演者認(rèn)定為“傳播源”以及其實施了現(xiàn)場傳播（表演）行為。創(chuàng)設(shè)“傳播源”無需存儲作品的事實，對于屬于現(xiàn)場傳播權(quán)的廣播權(quán)第二項子權(quán)利所規(guī)制的行為而言，更是顯而易見。前文已述，經(jīng)營場所通過收音機(jī)、電視機(jī)，使進(jìn)入其場所的公眾收聽或觀看電臺、電視臺正在播放的作品，屬于《著作權(quán)法》中廣播權(quán)第二項子權(quán)利所規(guī)制的獨立傳播行為。然而在經(jīng)營場所實施的上述現(xiàn)場傳播行為中，作為“傳播源”的收音機(jī)、電視機(jī)是否存儲了被傳播的作品？顯然沒有。它們只是在接收電臺、電視臺通過信號傳出的作品的同時進(jìn)行播放。由此可見，存儲作品并非形成“傳播源”的前提條件。

其次，終端播放裝置面向公眾實時播放其接收到的、從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中以交互式手段傳出的作品，同樣不以存儲作品作為形成“傳播源”的前提條件，也不需要以作品存儲地作為傳播鏈條上所有傳播行為的發(fā)生地。以機(jī)械表演和放映這兩種典型的現(xiàn)場傳播行為為例，它們既可以發(fā)生在作品存儲地，也可以不發(fā)生在作品存儲地。餐廳使用老式唱片機(jī)播放錄有（存儲）音樂作品的唱片，電影院使用存儲了電影的設(shè)備放映電影，當(dāng)然分別屬于機(jī)械表演和放映行為。但是，餐廳使用外接音箱的電腦，登錄QQ音樂等音樂類應(yīng)用程序，在線點播歌曲并通過連接電腦的音箱播放，試問是否構(gòu)成受表演權(quán)規(guī)制的機(jī)械表演？同樣，隨著技術(shù)的進(jìn)步和網(wǎng)絡(luò)傳輸速度的提高，全國各地的影院今后也許不再需要在本地存儲電影，而是直接將放映設(shè)備接入用于在線分發(fā)電影的一部網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，按自己選擇的放映時間從中調(diào)取電影、通過網(wǎng)絡(luò)傳輸至放映設(shè)備實時放映，此時電影顯然沒有直接“與放映設(shè)備連接”，影院沒有“直接控制視聽作品的片源”。難道影院的行為就不構(gòu)成受放映權(quán)規(guī)制的放映行為嗎？如果是這樣，影院的該行為不屬于機(jī)械表演（排除了對視聽作品的放映），也不屬于廣播權(quán)第二項子權(quán)利規(guī)制的行為（限于以非交互式遠(yuǎn)程傳播的方式傳送的作品進(jìn)行現(xiàn)場傳播），試問該行為受到何種專有權(quán)利規(guī)制？顯然，餐廳和影院的行為分別構(gòu)成機(jī)械表演和放映，這與被表演和放映的作品是否存儲在本地設(shè)備上毫無關(guān)系。

最后，“粵軒酒店案”的二審判決中有關(guān)存儲了作品的服務(wù)器是唯一的“傳播源”，酒店在互聯(lián)網(wǎng)點播終端中設(shè)置已支付會員費的視頻應(yīng)用程序，不可能在房客點播時創(chuàng)設(shè)“傳播源”、不構(gòu)成傳播行為的觀點，很可能是誤解“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”所致。

表面上看，該觀點強調(diào)服務(wù)器才是“傳播源”，將作品存儲于服務(wù)器才可能構(gòu)成傳播行為，與“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”是一致的，實則兩者存在根本區(qū)別?！胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”是用于認(rèn)定受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的交互式遠(yuǎn)程傳播行為的標(biāo)準(zhǔn)，要解決的問題是提供鏈接，特別是直接指向他人網(wǎng)站中特定文件（極可能是作品）的深層鏈接本身能否構(gòu)成交互式遠(yuǎn)程傳播行為；如未經(jīng)許可實施，是構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)，還是只能構(gòu)成間接侵權(quán)。換言之，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”唯一針對的專有權(quán)利是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（遠(yuǎn)程傳播權(quán)），與放映權(quán)、表演權(quán)等現(xiàn)場傳播權(quán)沒有任何關(guān)系?！胺?wù)器標(biāo)準(zhǔn)”是運用“傳播源”理論的必然結(jié)果，根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，要實施交互式遠(yuǎn)程傳播行為，必須將作品置于向公眾開放的服務(wù)器，只有如此才能創(chuàng)設(shè)“傳播源”（提供作品的服務(wù)器）。同時服務(wù)器不限于價格高昂的商用服務(wù)器，而是包括了任何能起到服務(wù)器作用的設(shè)備，比如個人用戶在使用P2P軟件分享其計算機(jī)或手機(jī)中的作品時，他人可從其計算機(jī)或手機(jī)中獲取作品，此時其存儲了作品的計算機(jī)或手機(jī)發(fā)揮了服務(wù)器的功能，該個人用戶創(chuàng)設(shè)了以交互式手段遠(yuǎn)程傳播作品的“傳播源”（其計算機(jī)或手機(jī)），因此實施了交互式遠(yuǎn)程傳播行為。鏈接，包括深層鏈接，僅僅是引導(dǎo)用戶從傳播作品的服務(wù)器，即“傳播源”中獲取作品的手段。即使在設(shè)置深層鏈接時，沒有明示作品存儲于他人網(wǎng)站，使用戶誤認(rèn)為作品來源于設(shè)置鏈接的網(wǎng)站，該深層鏈接也沒有創(chuàng)設(shè)一個不同于他人服務(wù)器的新“傳播源”。因為用戶點擊鏈接之后，作品仍然是從他人服務(wù)器這一“傳播源”獲取的。因此未經(jīng)許可對作品提供鏈接（包括深層鏈接）并不是交互式遠(yuǎn)程傳播行為，不可能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的直接侵權(quán)（因無法證明自己僅提供鏈接，依證據(jù)規(guī)則被推定為通過自己的服務(wù)器傳播作品的，另當(dāng)別論），只可能構(gòu)成間接侵權(quán)。

與之相反，“粵軒酒店案”的二審判決強調(diào)只有存儲了作品的服務(wù)器才能形成“傳播源”，酒店因為沒有存儲作品，沒有形成“傳播源”，針對的并不是作為遠(yuǎn)程傳播權(quán)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和相應(yīng)的交互式遠(yuǎn)程傳播行為，而是作為現(xiàn)場傳播權(quán)的放映權(quán)和相應(yīng)的放映行為。該觀點不是用于判斷網(wǎng)絡(luò)中視頻服務(wù)提供者（該案中為騰訊公司）是否實施了交互式遠(yuǎn)程傳播行為，而是酒店等經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)是否可能構(gòu)成放映行為，該觀點與僅用于認(rèn)定交互式遠(yuǎn)程傳播行為的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”沒有任何關(guān)系，屬于誤讀“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”適用范圍的結(jié)果，即誤認(rèn)為只要沒有存儲作品，在任何情況下都不可能形成“傳播源”、不能認(rèn)定任何一種傳播行為。

現(xiàn)場傳播行為雖仍然和遠(yuǎn)程傳播行為一樣，需要創(chuàng)設(shè)“傳播源”，但并不以存儲作品為前提條件。在“粵軒酒店案”中，酒店在互聯(lián)網(wǎng)點播終端中設(shè)置已支付會員費的視頻應(yīng)用程序，當(dāng)房客點播影視劇時，就形成了不同于視頻服務(wù)器（初始“傳播源”）的新“傳播源”，即播放作品的該投影儀，房客（公眾）是從該“傳播源”獲取作品的。此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定酒店實施了不同于視頻服務(wù)提供者交互式遠(yuǎn)程傳播行為的現(xiàn)場傳播行為，理論上仍然需要單獨獲得許可。

（二）單純技術(shù)服務(wù)的認(rèn)定與“傳播源”的關(guān)系之辯

“粵軒酒店案”二審判決認(rèn)為酒店的行為“并不構(gòu)成對放映權(quán)的侵權(quán)”的第二項理由是：

從傳播過程看，粵軒公司提供的網(wǎng)絡(luò)和可聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)設(shè)備是用于與外部信號源的連接，將壓縮的數(shù)字信號解碼還原為視頻內(nèi)容并通過投影儀設(shè)備顯現(xiàn)。粵軒公司……并未向房客直接提供涉案作品，……其提供技術(shù)設(shè)備的行為不能被認(rèn)定為放映行為。

該觀點的實質(zhì)，是將酒店的上述行為認(rèn)定為單純的技術(shù)服務(wù)，而非傳播行為。此項理由也不能成立?，F(xiàn)場傳播區(qū)別于遠(yuǎn)程傳播的特征是存在公眾可以憑借感觀直接從中感知作品的“傳播源”。餐廳為便利顧客上網(wǎng)而設(shè)置路由器當(dāng)然僅構(gòu)成單純提供技術(shù)服務(wù)。但“粵軒酒店案”二審判決強調(diào)酒店的“網(wǎng)絡(luò)和可聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)設(shè)備”（即投影儀，內(nèi)有已支付會員費的視頻應(yīng)用程序）的用途是“與外部信號源的連接，將壓縮的數(shù)字信號解碼還原為視頻內(nèi)容并通過投影儀設(shè)備顯現(xiàn)”。將視聽作品“通過投影儀設(shè)備顯現(xiàn)”正是現(xiàn)場傳播中“傳播源”才有的作用—使現(xiàn)場公眾直接從中感知作品。因此，“粵軒酒店案”中酒店提供的并不是單純的技術(shù)服務(wù)，而是在房客點播時創(chuàng)設(shè)了“傳播源”。

任何法律規(guī)則，包括因解釋法律而形成的新規(guī)則，都必須具有普適性，也就是相同行為應(yīng)當(dāng)受到相同的法律評價，這是法治的基本要求。如果“粵軒酒店案”二審判決對酒店行為的定性正確，即作品從服務(wù)器傳至房客的傳播過程中，只有一個“傳播源”（視頻服務(wù)器），酒店沒有存儲作品因此沒有創(chuàng)設(shè)“傳播源”且其僅提供技術(shù)服務(wù)，不能認(rèn)定其實施了受傳播權(quán)規(guī)制的傳播行為（現(xiàn)場傳播中的放映），則該定性也必須具有普適性，即適用于所有同等情形。

前文提及，餐廳等經(jīng)營場所使用外接音箱的電腦，登錄QQ音樂等音樂類應(yīng)用程序，在線點播存儲于QQ音樂服務(wù)器（初始“傳播源”）中存儲的歌曲，并通過電腦及其音箱（第二個“傳播源”）播放，仍然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為現(xiàn)場傳播行為（機(jī)械表演）。如果“粵軒酒店案”二審判決的結(jié)論及理由是正確的，則今后餐廳等經(jīng)營場所為了規(guī)避向音著協(xié)支付機(jī)械表演許可費的義務(wù)，將不再事先下載音樂作品至其電腦等設(shè)備存儲，而是完全采用在線點播的方式播放背景音樂，而且這并不會影響播放效果。因為隨著網(wǎng)絡(luò)帶寬的不斷增加，在線點播與事先下載后播放在效果上幾乎已無差別。當(dāng)音著協(xié)要求這些經(jīng)營場所為其機(jī)械表演支付許可費時，經(jīng)營場所完全可以提出：被播放的音樂存儲于他人的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器而非餐廳的電腦等點播設(shè)備中，餐廳的點播設(shè)備用于與外部信號源的連接，將壓縮的數(shù)字信號解碼還原為音頻內(nèi)容并通過電腦和音箱播放，其點播設(shè)備“并不構(gòu)成第二個傳播源”，因此餐廳“并未向消費者直接提供涉案作品”、沒有實施機(jī)械表演（現(xiàn)場傳播行為），因此無需付費。試問其訴求能否得到支持？回答顯然是否定的。

（三）經(jīng)營場所對視頻應(yīng)用程序會員費的支付與“傳播源”的關(guān)系

“粵軒酒店案”二審判決認(rèn)為酒店在互聯(lián)網(wǎng)點播終端中設(shè)置已支付會員費的視頻應(yīng)用程序，供酒店住客點播電視劇的行為“并不構(gòu)成對放映權(quán)的侵權(quán)”的第三項理由，是雖然涉案取證視頻顯示打開投影儀后自動登錄會員賬號并可完整觀看涉案作品，“但是該會員賬號并未體現(xiàn)出粵軒公司的任何標(biāo)識，且（原告）公司沒有提供證據(jù)證明該會員賬號是粵軒公司提供或者屬于粵軒公司，粵軒公司對此也予以否認(rèn)”，因此，不能“以投影儀屏幕已經(jīng)顯示會員賬號可以登錄觀看涉案作品，從而推定粵軒公司提供了該會員賬號”。法院關(guān)注酒店是否設(shè)置了會員賬號并支付了會員費是正確的，但對于能否認(rèn)定酒店設(shè)置已付費賬號，則需要根據(jù)證據(jù)進(jìn)行合理推定。酒店等經(jīng)營場所是否設(shè)置付費賬號這一事實非常重要，因為“傳播源”是指“作品的傳播源”，在通過設(shè)備實施傳播的情況下，需要將作品與設(shè)備相結(jié)合才可能形成對作品的“傳播源”。如果僅僅提供設(shè)備（無論其中是否安裝了軟件），但并不能使作品得以從中傳出，則不能認(rèn)為形成了“傳播源”。假如餐廳等經(jīng)營場所雖然安裝了電視機(jī)，但因未支付有線電視服務(wù)費，導(dǎo)致電視機(jī)無法接收電視節(jié)目，就不能說經(jīng)營場所實施了以電視機(jī)為“傳播源”的現(xiàn)場傳播行為。再如，早期一些酒店的客房中放置了與電視機(jī)相連的DVD播放機(jī)，但并不提供電影DVD碟片。房客需要將自帶的碟片插入DVD播放機(jī)中才能觀看電影。這意味著房客自己創(chuàng)設(shè)了“傳播源”（DVD播放機(jī)+碟片），只是該“傳播源”僅面向該特定房客和同住者播放電影，并不構(gòu)成受現(xiàn)場傳播權(quán)規(guī)制的公開放映。酒店僅提供DVD播放機(jī)而不提供碟片，并沒有創(chuàng)設(shè)“傳播源”。

在“粵軒酒店案”中，如果被告酒店并未在投影儀中安裝的“云視聽極光”之中設(shè)置付費賬號，房客如欲使用該應(yīng)用程序在房間點播源于騰訊視頻中的視聽作品，必須使用自己手機(jī)或移動設(shè)備中安裝的帶有付費賬號的“云視聽極光”掃描電視機(jī)（與投影儀相聯(lián)）屏幕上的“云視聽極光”登錄二維碼，則酒店提供的確實是單純的技術(shù)設(shè)備和服務(wù)（投影儀及無線互聯(lián)網(wǎng)接入），是用戶登錄自己已支付會員費的視頻應(yīng)用程序賬號，將投影儀與作品相結(jié)合，創(chuàng)設(shè)面向自己或同住者的“傳播源”。依常理，用戶退房時就會退出登錄，以免下一房客“搭便車”并影響自己在多臺設(shè)備上（如自己及家人分別使用的手機(jī)、電腦、Pad等）對同一賬號的使用（“云視聽極光”等視頻應(yīng)用程序?qū)τ谕毁~號能夠登錄的設(shè)備數(shù)量有限制，如登錄的設(shè)備超過一定數(shù)量，之前的登錄會被自動注銷）。下一房客入住后，如其手機(jī)或移動設(shè)備中并沒有安裝帶有付費賬號的“云視聽極光”，就無法通過投影儀點播騰訊視頻中的視聽作品。房客通過掃碼登錄視頻應(yīng)用程序和點播視聽作品而創(chuàng)設(shè)的“傳播源”，面向的是不構(gòu)成公眾的房客本人及同住者，而非后來入住的其他房客，因此并沒有形成受現(xiàn)場傳播權(quán)（放映權(quán)）規(guī)制的公開放映行為。

相反，如果該案中酒店在投影儀中設(shè)置已支付會員費的視頻應(yīng)用程序，意味著無論是哪位房客、無論在什么時間入住，都可以使用該投影儀點播視聽作品，而由此形成的“傳播源”（播放視聽作品的投影儀）由酒店等經(jīng)營場所創(chuàng)設(shè)。該“傳播源”不會因某一房客的退房就不再出現(xiàn)，且由于該“傳播源”面向的是經(jīng)時間積累所構(gòu)成的公眾，創(chuàng)設(shè)該“傳播源”的酒店等經(jīng)營場所在房客點播時實施了面向現(xiàn)場公眾的傳播行為——公開放映。

既然酒店等經(jīng)營場所是否設(shè)置付費賬號對于其行為定性非常重要，就需要根據(jù)個案的證據(jù)予以查明。如果原告或其代理人的攝像設(shè)備是從打開房內(nèi)點播終端時開始錄制，則難以排除原告或其代理人此前進(jìn)入房間，使用自己的手機(jī)或移動設(shè)備中帶有付費賬號的視頻應(yīng)用程序在點播終端上掃碼登錄后，關(guān)閉點播終端，并在再次打開點播終端時（此時點播終端中的視頻應(yīng)用程序已存有原告或其代理人的付費賬號）進(jìn)行錄制。然而，如果原告或其代理人的攝像設(shè)備記錄了其從登記入住至從房間外進(jìn)入房間，打開點播終端后進(jìn)入已支付會員費的視頻應(yīng)用程序，以及隨后搜索、播放視聽作品的全過程，或者公證人員與原告或其代理人共同前往酒店等經(jīng)營場所取證，排除了原告或其代理人使用自己的付費賬號登錄并播放的可能性，則應(yīng)當(dāng)推定是酒店等經(jīng)營場所設(shè)置了付費賬號。

如果涉案酒店房間投影儀中的視頻應(yīng)用程序并無酒店提供的付費賬號，理論上當(dāng)然存在一種可能性，即房客使用自己的付費賬號登錄酒店點播終端中安裝的視頻應(yīng)用程序并觀賞影視劇，但因粗心大意而忘記在退房前注銷登錄。然而在原告或其代理人的錄像或公證員的記錄排除了原告或其代理人預(yù)先用自己的付費賬號在點播終端上登錄的情況下，原告或其代理人進(jìn)入的、由酒店隨機(jī)分配的房間，恰巧又是上一位房客忘記注銷登錄的房間的可能性微乎其微。民事訴訟對證據(jù)的要求不是“超越合理懷疑”而是高度蓋然性，此時仍應(yīng)推定付費賬號是由酒店設(shè)置的。

三

認(rèn)定經(jīng)營場所通過互聯(lián)網(wǎng)點播終端侵犯放映權(quán)的證明標(biāo)準(zhǔn)及賠償數(shù)額的計算

（一）認(rèn)定經(jīng)營場所通過互聯(lián)網(wǎng)點播終端侵犯放映權(quán)的證明標(biāo)準(zhǔn)

酒店等經(jīng)營場所在點播終端中的視頻應(yīng)用程序設(shè)置付費賬號后，當(dāng)消費者點播視聽作品時，將形成面向公眾的、有別于視頻服務(wù)器（初始“傳播源”）的另一“傳播源”，構(gòu)成受現(xiàn)場傳播權(quán)（放映權(quán)）規(guī)制的放映行為。這是宏觀上對酒店等經(jīng)營場所在該項服務(wù)存續(xù)期間的實際經(jīng)營活動進(jìn)行的整體評價，也可以說是從“上帝視角”進(jìn)行觀察。在這一視角下，在進(jìn)出經(jīng)營場所的消費者中，一定有消費者曾經(jīng)使用酒店等經(jīng)營場所提供的上述互聯(lián)網(wǎng)點播終端點播視聽作品。有哪些視聽作品曾經(jīng)被實際點播，即面向公眾進(jìn)行了放映也是一清二楚的。然而，在缺乏視聽作品集體管理的現(xiàn)實條件下，目前對酒店等經(jīng)營場所提起訴訟的并不是管理大量視聽作品的集體管理組織，而是特定視聽作品的權(quán)利人，他們只能對自己享有放映權(quán)的特定視聽作品主張權(quán)利，必須證明酒店等經(jīng)營場所因提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)導(dǎo)致該特定視聽作品的放映權(quán)被侵害。

認(rèn)定侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)定侵犯放映權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)存在重大差異。我國《著作權(quán)法》第10條第1款第（十二）項規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利?！逼渲小疤峁币辉~譯自《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條中的“making available”，其含義是“使（公眾）可以獲得”，是一種使公眾獲得作品的“可能性”，而非他人已經(jīng)獲得作品的狀態(tài)。這就意味著只要未經(jīng)許可將作品置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，使公眾“可以”（而非“實際”）在其個人選定的時間和地點獲得，“傳播源”就已經(jīng)形成，就構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)。假設(shè)視頻服務(wù)提供者的服務(wù)器中有1000部電影供點播，但其中400部從未被實際點播過，也不妨礙認(rèn)定其侵犯了這400部電影的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，以及根據(jù)權(quán)利人在類似情況下對400部電影收取的許可費計算賠償數(shù)額。與之形成鮮明對比的是，放映權(quán)針對的并不是面向公眾放映的可能性，而是實際放映行為。雖然如《論提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)在〈著作權(quán)法〉中的定性》一文所述，經(jīng)營場所實施放映行為并不需要經(jīng)營者直接“動手操作”相關(guān)設(shè)備；放映由消費者的操作—點擊相關(guān)影視劇而啟動的事實，并不影響認(rèn)定經(jīng)營場所實施放映行為的定性，但如果對特定作品根本就不曾有人（無論是經(jīng)營者還是消費者）啟動放映，則該特定作品就沒有與放映設(shè)備相結(jié)合，沒有形成對該特定作品的“傳播源”。

假如使用錄像帶或DVD播放電影的錄像廳中存有1000部電影，其中有400部從未被播放過，以至于其錄像帶或DVD上積滿了灰塵。該錄像廳是否侵犯了這400部電影的放映權(quán)？回答顯然是否定的。同理，雖然經(jīng)營場所在互聯(lián)網(wǎng)點播終端中設(shè)置已支付會員費的視頻應(yīng)用程序，可以使消費者點播服務(wù)器中的所有視聽作品，但只有當(dāng)消費者實際點播了某一部視聽作品時，才發(fā)生了對該視聽作品放映權(quán)的侵權(quán)。在侵權(quán)訴訟中，即使從“上帝視角”觀察，涉案的一部視聽作品此前確實被一些房客點播欣賞過，但法院畢竟只能根據(jù)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。當(dāng)一部視聽作品的權(quán)利人或其代理人進(jìn)入經(jīng)營場所，在互聯(lián)網(wǎng)點播終端上通過已支付會員費的視頻應(yīng)用程序點播該部視聽作品時，只能證明兩個事實：一是該部視聽作品有在該經(jīng)營場所被放映的可能性；二是實際發(fā)生了一次放映。然而如上所述，僅將作品置于可被放映的狀態(tài)并不足以認(rèn)定侵犯放映權(quán)，必須存在實際放映行為。同時這一次被取證的實際放映是權(quán)利人或其代理人自己的行為觸發(fā)的，并非“未經(jīng)許可”的放映。如果缺乏證據(jù)證明曾有其他房客點播過該視聽作品，法院甚至可以視情況認(rèn)定權(quán)利人未能完成證明經(jīng)營場所通過上述方式對該視聽作品實施放映行為的舉證責(zé)任。

這一結(jié)論同樣是違反直覺的，而且似乎與此前司法實踐中的普遍做法不符。例如，在情況似乎最為接近的音集協(xié)起訴諸多卡拉OK廳侵犯放映權(quán)的訴訟中，音集協(xié)對于拒絕向其獲取許可并支付許可費的卡拉OK廳，會指派其代理人進(jìn)入這些卡拉OK廳點播數(shù)部至上百部音樂電視（主要為視聽作品）并進(jìn)行取證。雖然取證的音樂電視數(shù)量有限，但在隨后的訴訟中多數(shù)法院并沒有因為取證的點播行為是音集協(xié)的代理人所為，就否認(rèn)音集協(xié)證明了卡拉OK廳對相關(guān)音樂電視實施了面向公眾的放映；同時還會以該證據(jù)為基礎(chǔ)，認(rèn)定卡拉OK廳應(yīng)當(dāng)就經(jīng)營期間未經(jīng)許可使用全部音樂電視的行為，按照國家版權(quán)局公示的標(biāo)準(zhǔn)（基本標(biāo)準(zhǔn)為12元/包房/天，可按各地實際情況適當(dāng)下調(diào)），向音集協(xié)支付賠償金，并未僅以被取證可點播的音樂電視的數(shù)量作為計算賠償數(shù)額的依據(jù)。這似乎與上文的結(jié)論是截然相反的。

然而，酒店等經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)與卡拉OK廳提供點唱服務(wù)相比，雖然在形式上相似，卻存在本質(zhì)區(qū)別。《論提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)在〈著作權(quán)法〉中的定性》與本文所討論的酒店等經(jīng)營場所，并沒有自行設(shè)置局域網(wǎng)和服務(wù)器，將視聽作品存儲在本地服務(wù)器中向進(jìn)入經(jīng)營場所的公眾提供點播，而是通過在互聯(lián)網(wǎng)點播終端（其中并不存儲任何視聽作品）中設(shè)置已支付會員費的視頻應(yīng)用程序提供點播，因此其行為只可能涉及放映權(quán)（以點播終端為“傳播源”）而非信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（以服務(wù)器為“傳播源”）。與之形成鮮明對比的是，目前的卡拉OK廳早已不像過去那樣，每個包間中的點唱設(shè)備都存儲全套曲目，而是采用業(yè)界所稱的VOD（Video on Demand，“視頻點播”）模式，即在卡拉OK廳內(nèi)自建局域網(wǎng)和服務(wù)器，將全套曲目從經(jīng)音集協(xié)許可（該許可的范圍不包括卡拉OK廳內(nèi)的使用）的VOD供應(yīng)商處下載至服務(wù)器中。每個包間的點唱設(shè)備自身并不存儲任何曲目，而是聯(lián)接至該卡拉OK廳的局域網(wǎng)服務(wù)器，根據(jù)消費者的選擇獲取曲目。因此，卡拉OK廳是以其局域網(wǎng)服務(wù)器為“傳播源”向進(jìn)入每個包間的消費者實施交互式遠(yuǎn)程傳播的。這正如網(wǎng)吧將視聽作品置于其局域網(wǎng)服務(wù)器中向進(jìn)入網(wǎng)吧的公眾通過網(wǎng)絡(luò)終端（若干臺局域網(wǎng)中的計算機(jī)）提供點播，最高人民法院將網(wǎng)吧經(jīng)營者的此項行為定性為適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的交互式遠(yuǎn)程傳播行為，而不是適用放映權(quán)的放映行為。

雖然音集協(xié)在向卡拉OK廳維權(quán)時，均起訴對方侵犯放映權(quán)，法院也判決卡拉OK廳侵犯放映權(quán)，但這里的“放映權(quán)”的實質(zhì)是換了名號的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。畢竟在卡拉OK廳運營的早期，采用的模式是每個包間中的點唱設(shè)備都存儲全套曲目，因此音集協(xié)早期從音樂電視權(quán)利人處獲得的許可也是針對當(dāng)時這種傳播模式的放映權(quán)，而當(dāng)時的做法一直沿用至今。無論是向音集協(xié)發(fā)放許可的權(quán)利人還是向卡拉OK廳發(fā)放許可的音集協(xié)，其許可范圍均涵蓋在卡拉OK廳局域網(wǎng)的服務(wù)器中存儲全套曲目，供各包間中的消費者通過點唱設(shè)備點播。因此音集協(xié)只要證明了卡拉OK廳從已獲音集協(xié)許可的VOD供應(yīng)商處獲取全套曲目，且在該卡拉OK廳內(nèi)隨機(jī)抽取的曲目能夠被點播，結(jié)合現(xiàn)在卡拉OK均采用VOD模式的事實，法院當(dāng)然可以認(rèn)定該卡拉OK廳已將音集協(xié)管理的所有曲目置于其局域網(wǎng)服務(wù)器中供消費者在包間中點播，也就是使這些曲目處于“使公眾可以獲得”的狀態(tài)，因此侵犯所有曲目的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（盡管使用了“放映權(quán)”的名義）。由此可見，卡拉OK廳在點唱設(shè)備中提供點唱服務(wù)，與本文討論的酒店等經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)在涉及的傳播行為類型上存在重大區(qū)別，對權(quán)利人的舉證要求不可等同視之。

在涉及卡拉OK廳的訴訟中，法院之所以僅根據(jù)有限曲目被實際播放的證據(jù)，就以音集協(xié)管理的、存儲于卡拉OK廳服務(wù)器中的全部曲目為基礎(chǔ)計算損害賠償數(shù)額，還有更為重要的原因，那就是提起訴訟的原告是音集協(xié)，而非特定曲目的權(quán)利人。作為集體管理組織，音集協(xié)向卡拉OK廳發(fā)放的許可均為一攬子許可，覆蓋其管理的全部曲目，其不可能根據(jù)卡拉OK廳的選擇，僅就部分曲目發(fā)放許可。同時音集協(xié)提起此類訴訟的目的，也并非單純要求獲得賠償，而是“以訴促談”，即促使對方像其他卡拉OK廳一樣，就其未來的使用尋求一攬子許可。如果法院認(rèn)為音集協(xié)不能就其管理且存儲于卡拉OK廳服務(wù)器上的全部曲目獲得賠償（計算賠償數(shù)額的基礎(chǔ)為一攬子許可費），而僅能就其公證取證的有限曲目（從幾首至幾百首）、按照其在一攬子許可費中的比例獲得賠償，則無疑將使那些已從音集協(xié)獲取一攬子許可的其他卡拉OK廳處于競爭中的不利地位。這將導(dǎo)致卡拉OK廳喪失向音集協(xié)獲取一攬子許可的動力，其完全可以選擇不向音集協(xié)獲取許可而使用其全部曲目，并在音集協(xié)向其發(fā)起訴訟時，通過主張音集協(xié)未能舉證自己實際播放過其管理的全部曲目，而僅按照經(jīng)取證的曲目占全部曲目的比例向音集協(xié)支付低于一攬子許可費的賠償數(shù)額。如此一來，針對卡拉OK的集體管理也就難以為繼了。因此，在集體管理組織提起訴訟時，以同等情況下經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向集體管理組織支付的一攬子許可費作為計算賠償數(shù)額的基礎(chǔ)，是法院的必然選擇。

與之形成鮮明對比的是，對于酒店等經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)而言，并不存在類似對于卡拉OK的集體管理以及與之相應(yīng)的一攬子許可費。針對其提起訴訟的并不是集體管理組織，而是特定視聽作品的權(quán)利人，起訴的目的也不是促使其對于視頻應(yīng)用程序提供的海量視聽作品獲取一攬子許可，而是僅就涉案作品獲得賠償。以在酒店等經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端上可供放映的全部視聽作品為基礎(chǔ)計算賠償數(shù)額的合理性并不存在，法院只應(yīng)針對原告能夠舉證證明發(fā)生了實際放映的特定視聽作品計算賠償數(shù)額。

（二）對經(jīng)營場所通過互聯(lián)網(wǎng)點播終端侵犯放映權(quán)的賠償數(shù)額計算

如果在針對酒店等經(jīng)營場所的上述訴訟中，權(quán)利人不僅提供了點播涉案視聽作品的現(xiàn)場錄像，還提供了其他證據(jù)，包括從相應(yīng)的視頻服務(wù)器中調(diào)取的該視聽作品在該經(jīng)營場所被實際點播的次數(shù)，從而完成了證明酒店等經(jīng)營場所侵犯其放映權(quán)的舉證責(zé)任。此時法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵權(quán)行為成立，但又應(yīng)如何計算賠償數(shù)額呢？

《著作權(quán)法》第54條第1款規(guī)定，權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得，以及在上述兩項無法計算時該權(quán)利的使用費，是法院在計算侵權(quán)賠償數(shù)額時必須考慮的因素。當(dāng)權(quán)利人自行制作、銷售電影DVD等作品復(fù)制件時，侵權(quán)所造成的銷量和利潤下降，就是權(quán)利人遭受的“實際損失”。但當(dāng)著作權(quán)人主要依靠向他人發(fā)放許可來獲得收入時，他人因未經(jīng)許可利用作品所造成的權(quán)利人應(yīng)得許可費的損失才是權(quán)利人的實際損失。此時“實際損失”和“權(quán)利使用費”是一個硬幣的兩面，難以截然分開。

對于可在點播終端中被點播的成千上萬部視聽作品，就如卡拉OK廳提供點播的音樂電視，只能通過集體管理進(jìn)行一攬子許可，不可能由單個權(quán)利人發(fā)放許可，但目前并無集體管理組織發(fā)放許可。這就意味著該許可市場根本不存在，無法“參照該權(quán)利使用費”計算賠償數(shù)額。既然沒有許可市場，不存在許可的可能性，與許可相關(guān)的權(quán)利人的“實際損失”就難以計算。

酒店等經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)是否有“違法所得”呢？對此需要根據(jù)經(jīng)營場所對視聽作品的依賴程度區(qū)分為住宿類和“點播影院”類，分別進(jìn)行分析。住宿類經(jīng)營場所與卡拉OK廳依靠音樂電視吸引公眾前來點唱的情況完全不同，其以住宿服務(wù)吸引公眾入住，提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)只是“錦上添花”。除非酒店宣傳自己的點播服務(wù)并提供按時收費的鐘點房，將自己變成了“點播影院”，否則消費者不一定知道酒店提供了視頻點播服務(wù)。酒店房間是否有點播終端，以及其中是否設(shè)置了付費賬號，并不是消費者在選擇酒店時的考慮因素，其與酒店的經(jīng)營利潤或營業(yè)收入的相關(guān)性極低。因此，住宿類經(jīng)營場所在提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)方面的“違法所得”微乎其微。與之形成對比的是，“點播影院”類經(jīng)營場所主要依靠視聽作品吸引公眾前來消費，與卡拉OK廳主要依靠音樂電視吸引公眾前來消費類似，如果沒有視聽作品，其經(jīng)營就難以為繼。其視頻點播服務(wù)與其經(jīng)營收入的相關(guān)性較高。然而，由于對“點播影院”類經(jīng)營場所提供的視頻點播服務(wù)缺乏集體管理，向“點播影院”類經(jīng)營場所發(fā)起侵權(quán)訴訟的目前只是特定作品的權(quán)利人，一次訴訟通常也只針對數(shù)部經(jīng)取證可被點播的視聽作品，因此也無法根據(jù)所有被實際點播的視聽作品所帶來的經(jīng)營收入為基礎(chǔ)，計算“點播影院”類經(jīng)營場所的“違法所得”。

在權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利使用費均難以計算的情況下，法院是否應(yīng)當(dāng)適用《著作權(quán)法》第54條第2款規(guī)定的法定賠償，“根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五百元以上五百萬元以下的賠償”呢？對于酒店等經(jīng)營場所提供的互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)，本應(yīng)由集體管理組織發(fā)放許可?！袄碃栙e館案”“歐共體訴美國案”以及歐盟成員國發(fā)生的其他針對酒店等經(jīng)營場所設(shè)置電視機(jī)供房客欣賞正在播放的電視或音樂節(jié)目的訴訟中，權(quán)利人均為集體管理組織。如果忽略這一關(guān)鍵因素而適用法定賠償，即使在一個案件中只判決500元的最低法定賠償數(shù)額，對日后通過集體管理組織對酒店等經(jīng)營場所的上述行為發(fā)放一攬子許可的努力，也將是沉重的打擊。畢竟在對所有可點播的視聽作品進(jìn)行集體管理的情況下，酒店等經(jīng)營場所支付的一攬子許可費平攤至單部視聽作品，使用一年的許可費也不可能達(dá)到500元，否則總許可費將遠(yuǎn)超出酒店等經(jīng)營場所的承受能力。如果視聽作品權(quán)利人通過單獨維權(quán)就能獲得遠(yuǎn)超授權(quán)集體管理組織管理其視聽作品獲得的收益，又何來將其視聽作品交由集體管理組織管理的動力呢？

對此，筆者主張以“假設(shè)集體管理存在”作為計算賠償數(shù)額的方法，適用裁量性賠償而非法定賠償。對此需要先假設(shè)對于酒店等經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)存在集體管理。該假設(shè)的合理性在于，對此類通過在互聯(lián)網(wǎng)點播終端中設(shè)置已支付會員費的視頻應(yīng)用程序而使用海量視聽作品的行為，不可能由分散的權(quán)利人分別許可，而應(yīng)由集體管理組織發(fā)放一攬子許可。再以集體管理組織可能收取的一攬子許可費為基礎(chǔ)進(jìn)行計算。對于“點播影院”類經(jīng)營場所而言，與之性質(zhì)最為接近的就是卡拉OK廳，雖然存在著所涉專有權(quán)利的差異（前者為放映權(quán)，后者為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）和作品細(xì)分形態(tài)的差異（前者為影視劇，后者為音樂電視），但兩者都主要涉及對海量視聽作品的傳播，且經(jīng)營模式高度接近。消費者都是自行選擇作品播放，也難以感知傳播權(quán)類型的差異。因此經(jīng)國家版權(quán)局公告的《卡拉OK經(jīng)營行業(yè)版權(quán)使用費標(biāo)準(zhǔn)》，即“基本標(biāo)準(zhǔn)為12元/包房/天……根據(jù)全國不同區(qū)域以及同一地域卡拉OK經(jīng)營的不同規(guī)模和水平，可以按照上述標(biāo)準(zhǔn)在一定范圍內(nèi)適當(dāng)下調(diào)”具有高度參考價值。它實際上是以卡拉OK廳每日平均經(jīng)營12個小時，每小時許可費1元為最高標(biāo)準(zhǔn)。目前“點播影院”類經(jīng)營場所對消費者的收費標(biāo)準(zhǔn)稍高于卡拉OK廳的收費標(biāo)準(zhǔn)，在經(jīng)實地調(diào)研取得數(shù)據(jù)的五個城市中，“點播影院”類經(jīng)營場所的收費標(biāo)準(zhǔn)最多高于卡拉OK廳的收費標(biāo)準(zhǔn)76%。如果按照“點播影院”類經(jīng)營場所的收費標(biāo)準(zhǔn)高于卡拉OK廳的收費標(biāo)準(zhǔn)100%（即兩倍的收費標(biāo)準(zhǔn)）計算，則“點播影院”類經(jīng)營場所能夠承擔(dān)的作為經(jīng)營成本的作品使用許可費也應(yīng)當(dāng)與此比例大致相當(dāng)。如果存在對“點播影院”類經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)的集體管理，則一攬子許可費也應(yīng)當(dāng)按此收費比例采用類似標(biāo)準(zhǔn)，即為卡拉OK廳版權(quán)許可費的兩倍，最高為24元/包房/天（以每天經(jīng)營12個小時計算），即每小時許可費為2元。

對于住宿類經(jīng)營場所，房客們顯然不可能整天待在房間內(nèi)點播視頻，一間客房每天被用于通過點播終端欣賞影視劇的時間平均應(yīng)不會超過2個小時。再加上住宿類經(jīng)營場所的房間數(shù)平均遠(yuǎn)超過卡拉OK廳和“點播影院”的包間數(shù)，如果對其適用集體管理，則許可費基本標(biāo)準(zhǔn)將遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于“24元/包房/天”，估計最多為“4元/包房/天”（每小時2元的許可費標(biāo)準(zhǔn)）。

此處需要特別指出的是，近年來許多法院在由特定作品的權(quán)利人（而非音集協(xié)）針對卡拉OK廳提起的訴訟中，都以《卡拉OK經(jīng)營行業(yè)版權(quán)使用費標(biāo)準(zhǔn)》作為依據(jù)，按照音集協(xié)對全部曲目收取的一攬子許可費平攤至每次播放的許可費或者單首曲目的許可費，計算侵權(quán)賠償數(shù)額?！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ褐R產(chǎn)權(quán)審判庭關(guān)于卡拉OK經(jīng)營者著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件損害賠償數(shù)額計算問題的解答》規(guī)定，在確定卡拉OK經(jīng)營者著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的損害賠償數(shù)額時，以上海地區(qū)11元/天/包房的版權(quán)使用費標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)計算損害賠償數(shù)額。如果能夠查明實際使用涉案作品的次數(shù)，則“以單次點播使用費為依據(jù)計算損害賠償數(shù)額”，方法為“使用費標(biāo)準(zhǔn)除以每間包房每天播放的曲目總數(shù)。按每首曲目平均4分鐘計算，一間包房每小時可以播放15首曲目，如卡拉OK經(jīng)營場所每日有效經(jīng)營時間為12小時，則一間包房一天可以播放15×12=180首曲目，按照上海地區(qū)公示的使用費標(biāo)準(zhǔn)計算，單次使用費為11÷180=0.06元/次”；如果使用次數(shù)無法查清，則以集體管理組織就全部作品收取的許可使用費為基礎(chǔ)計算賠償數(shù)額，“例如：集體管理組織管理的音樂作品中經(jīng)典曲目總數(shù)約為100000首、公示上海地區(qū)許可使用費最高11元/天/包房，則平均每首曲目的許可使用費為11×365÷100000=0.04元/年/包房?！?/p>

在福州市發(fā)生的一起針對卡拉OK廳的侵權(quán)訴訟中，原告（未加入音集協(xié)）就其享有權(quán)利的160部音樂電視向被告主張權(quán)利。一審法院根據(jù)音集協(xié)在福州地區(qū)5元/天/包房的使用費標(biāo)準(zhǔn)，以及2020年音集協(xié)管理的音樂電視總數(shù)為188781首的事實，計算出每部音樂電視每個包房每天的收費數(shù)額為5÷188781首≈0.000026元/首/包房/天，而卡拉ok廳有包間43間，侵權(quán)賠償期間共計597天。綜上計算，卡拉ok廳應(yīng)賠償權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失為106.8元（0.000026元/首/包房/天×160首×43間×597天）。加上權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支（取證費用、律師費）500元，判決賠償606.8元。

以此為參考，按前述每部/集影視劇平均播放時間為1小時計算，如果視聽作品權(quán)利人在針對提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)的酒店等經(jīng)營場所發(fā)起的訴訟中，能夠證明其視聽作品被點播的次數(shù)，則對于“點播影院”類經(jīng)營場所，以24元/天/房間的許可使用費（假設(shè)存在集體管理時合理的一攬子許可費，下同）標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，每日有效經(jīng)營時間為12小時（即推定與卡拉OK廳的每日有效經(jīng)營時間相同）計算，則一間房間一天可以播放12部/集影視劇，單次使用費應(yīng)為24÷12=2元/次。對于住宿類經(jīng)營場所，以4元/天/房間的許可使用費標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，客房每天被用于通過點播終端欣賞影視劇的時間為2個小時計算，一間房間一天可以播放2部/集影視劇，單次使用費應(yīng)為4÷2=2元/次。

如果使用次數(shù)無法查清，則以假設(shè)存在集體管理時，集體管理組織就全部作品收取的許可使用費為基礎(chǔ)計算賠償數(shù)額，目前通過“云視聽極光”等視頻應(yīng)用程序提供點播的影視劇數(shù)量應(yīng)已上萬（電視劇按其集數(shù)計算），為了計算的方便，可暫定為總計1萬部/集影視劇。對于“點播影院”類經(jīng)營場所，以24元/天/房間的許可使用費計算，則平均每部/集影視劇的許可使用費為24×365÷10000=0.876元/年/房間。對于住宿類經(jīng)營場所，以4元/天/房間的許可使用費計算，則平均每部/集影視劇的許可使用費為4×365÷10000=0.146元/年/房間。由于目前針對酒店等經(jīng)營場所提起訴訟的均為特定作品權(quán)利人，因此只能針對其享有權(quán)利的特定視聽作品主張權(quán)利。按上述“假設(shè)集體管理存在”的計算方法，某些個人或機(jī)構(gòu)購買幾部非熱播電影的權(quán)利后進(jìn)行商業(yè)維權(quán)的做法應(yīng)會絕跡。

當(dāng)然，上述計算方法僅適用于酒店等經(jīng)營場所通過在互聯(lián)網(wǎng)點播終端中設(shè)置已支付會員費的視頻應(yīng)用程序、本應(yīng)由集體管理組織發(fā)放一攬子許可的使用行為?？捎商囟ㄒ暵犠髌窓?quán)利人與酒店等經(jīng)營場所協(xié)商許可費的其他使用情形，例如“點播影院”將熱播的特定影視劇置于連接智能電視機(jī)的硬盤或局域網(wǎng)服務(wù)器內(nèi)供消費者選擇觀賞的行為，上述計算方法自然不能適用。

結(jié)語

酒店等經(jīng)營場所在互聯(lián)網(wǎng)點播終端中設(shè)置已支付會員費的視頻應(yīng)用程序，在房客點播視聽作品時構(gòu)成面向公眾的放映，是正確認(rèn)識和應(yīng)用“傳播源”理論的必然結(jié)論。這一結(jié)論并不能因為違反人們通過生活經(jīng)驗形成的直覺，或者與“市場交易習(xí)慣”不符合而被推翻。不能為了使酒店等經(jīng)營場所免責(zé)而曲解傳播行為的構(gòu)成要件、將單純提供技術(shù)服務(wù)與實施傳播行為混為一談，也不意味著在發(fā)生針對酒店等經(jīng)營場所的放映權(quán)侵權(quán)糾紛時，無需考慮侵害放映權(quán)的證明標(biāo)準(zhǔn)（發(fā)生了實際放映而非放映的可能性）、忽視對那些只能通過集體管理行使的權(quán)利進(jìn)行侵權(quán)賠償數(shù)額計算時應(yīng)采用的特殊方法。即使目前缺乏對視聽作品的集體管理，也依然可以運用合理的法律解釋方法，一方面對酒店等經(jīng)營場所提供互聯(lián)網(wǎng)點播終端服務(wù)進(jìn)行正確定性，另一方面避免前述商業(yè)維權(quán)的亂象。當(dāng)然，解決問題的最佳方案是有關(guān)部門及時出臺政策，提供條件使影著協(xié)能夠積極履職，在與視聽作品權(quán)利人普遍簽約的基礎(chǔ)上對酒店等經(jīng)營場所展開集體管理。

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【中國自主法學(xué)知識體系建構(gòu)專題】

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【法治文明互鑒專題】

4.唐律中俗世之人的民事法律地位

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薛愛昌（74）

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8.論行政處罰委托

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9.論因地制宜量刑的邊界

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10.分別侵權(quán)行為類型體系及責(zé)任規(guī)則的改進(jìn)

——《生態(tài)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任解釋》第5-9條規(guī)定的特別法之一般法價值

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12.解釋論下典型動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)順位規(guī)則的體系展開

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13.動產(chǎn)擔(dān)保視角下數(shù)據(jù)擔(dān)保的體系定位與解釋論展開

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《當(dāng)代法學(xué)》雜志創(chuàng)刊于1987年，系吉林大學(xué)主辦、吉林大學(xué)法學(xué)院承辦、《當(dāng)代法學(xué)》編輯部編輯、出版的法學(xué)核心刊物。自2008年開始，《當(dāng)代法學(xué)》入選中文社會科學(xué)引文索引（CLSCI）來源期刊；自2019年開始，入選中國法學(xué)核心科研評價來源期刊目錄（CLSCI）?！懂?dāng)代法學(xué)》雜志創(chuàng)刊30多年來，始終突出以各部門法學(xué)基礎(chǔ)理論研究、前沿問題、熱點問題為重點的辦刊定位，在稿件刊發(fā)和欄目設(shè)置上努力突出雜志的特色。《當(dāng)代法學(xué)》雜志將秉承這一辦刊定位和宗旨，為部門法學(xué)專家、學(xué)者和實務(wù)工作者搭建學(xué)術(shù)研究與交流的平臺。

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責(zé)任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩 張科

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