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權(quán)利的沖突

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從普通民眾的角度來看,權(quán)利并非完全平行的,權(quán)利的沖突也很常見。

在美國,像懷孕女性能否自主墮胎、政府能否對言論自由進(jìn)行審查、同性戀者能否結(jié)婚、死者能否決定自己的器官捐獻(xiàn),這樣的議題,始終充滿爭議。對這些問題,權(quán)利來源理論,該如何回應(yīng)呢?德肖維茨的觀點(diǎn)一以貫之,自然法的理論無法解決,因?yàn)樵谧匀环óa(chǎn)生的時(shí)代,這些問題并未產(chǎn)生。而實(shí)證主義法學(xué)也愛莫能助,因?yàn)榉蛇€沒有規(guī)定。經(jīng)驗(yàn)權(quán)利論,可以為解決這些問題,提供思路。

比如,對懷孕的女性什么時(shí)候、能否以及在什么程度下應(yīng)該擁有選擇墮胎而非生育的權(quán)利,在相當(dāng)程度上取決于這些經(jīng)驗(yàn)性的因素:這個(gè)國家能否為女性提供安全的墮胎手術(shù),科學(xué)技術(shù)的發(fā)展讓胎兒的活動(dòng)可觀察,胎兒脫離母體后的成活可能。

又比如,我們想象中,可以口無遮攔說一切的言論自由,事實(shí)上并不存在。德肖維茨認(rèn)為,所謂的言論自由權(quán),實(shí)際上是對美國政府權(quán)力的限制,就美國政府控制言論自由的尺度而言,主要取決于對惡行的經(jīng)驗(yàn)。

比如,德肖維茨認(rèn)為,在恐怖主義陰影籠罩的今天,政府限制言論自由的范圍,是否包括煽動(dòng)恐怖主義、是否允許發(fā)表種族滅絕的言論,結(jié)論主要來源于,美國政府限制這些言論的實(shí)際經(jīng)驗(yàn),也就是說,政府的限制,是扼殺了言論自由,還是減少了這些極端言論的負(fù)面影響。

對于同性戀的問題,德肖維茨介紹說,因?yàn)樯鐣?huì)公眾有和同性戀者相處的經(jīng)驗(yàn),使得美國逐漸產(chǎn)生一種共識(shí),認(rèn)為同性戀者也應(yīng)該和普通人一樣能享有政府津貼的基本權(quán)利。但對于他們有沒有婚姻權(quán)的問題,美國至今仍然沒有形成共識(shí)。背后的原因在于,由于缺乏同性戀婚姻的經(jīng)驗(yàn),對于大部分美國人來說,同性戀婚姻,仍然只是個(gè)抽象的概念。未來這一問題的解決,也要取決于人們與同性戀婚姻者相處的經(jīng)驗(yàn)。

那么器官移植呢?是否應(yīng)當(dāng)允許死者決定和控制自己的器官移植?結(jié)論取決于,器官移植是否會(huì)變相鼓勵(lì)以殺人或者故意傷害的方式謀取器官,移植器官的實(shí)際供給與需求。限制或者禁止對死者的器官進(jìn)行移植,本身是體現(xiàn)對生者的尊重。但在供體不足的情況下,設(shè)立強(qiáng)制實(shí)施制度,或者規(guī)定,凡是不愿意捐出自己器官的人,就不能接受他人的捐贈(zèng),這樣的鼓勵(lì)捐贈(zèng)制度,就是可能的選項(xiàng)。而不是從自然法的身體與靈魂的完整性上找答案。

在沉默權(quán)的保護(hù)上,也會(huì)根據(jù)經(jīng)驗(yàn)作出必要的取舍。書中特別指出,美國聯(lián)邦最高法院繼續(xù)堅(jiān)持米蘭達(dá)規(guī)則仍可適用于傳統(tǒng)的警察訊問,但為了防止未來的恐怖主義攻擊的必要而獲取情報(bào)資訊時(shí),可以將米蘭達(dá)規(guī)則放在一邊。隨著社會(huì)的進(jìn)步發(fā)展,惡行會(huì)出現(xiàn)變化,對抗惡行的新權(quán)利,也會(huì)持續(xù)生成。由于權(quán)利是獲得自由與公平的過程,而不是目的本身,因此,權(quán)利的斗爭永無休止。因?yàn)閻盒锌偸谴嬖?,所以?quán)利也永遠(yuǎn)長存。

第一,權(quán)利并非任何人的恩賜,而是在反思和防范惡行中產(chǎn)生的。

每一個(gè)具體權(quán)利的背后,都有一段反抗惡行的歷史。我們應(yīng)當(dāng)珍視,這些反抗惡行的成果,珍視自己的權(quán)利,而不是感恩誰賜予我們權(quán)利。

第二,抽象的邏輯和觀念,并不能為權(quán)利的沖突找到妥當(dāng)?shù)拇鸢浮慕?jīng)驗(yàn)中權(quán)衡利弊,才可能找到權(quán)利邊界的最優(yōu)解。

比如,在我們今天的信息時(shí)代,新的問題不斷產(chǎn)生,權(quán)利的邊界,也應(yīng)該清晰厘定。

在網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖,是否應(yīng)當(dāng)實(shí)名,是否應(yīng)當(dāng)顯示IP地址?為了小區(qū)安全考慮,是否應(yīng)當(dāng)允許對所有出入的人員進(jìn)行人臉識(shí)別?這些問題背后的答案,并非天賦人權(quán)的觀念,也不是去看法律規(guī)定怎樣就該怎樣。我們真正要考慮的是,在現(xiàn)有的技術(shù)條件下,能否在維護(hù)公共言論、社區(qū)安全的前提下,尋求對個(gè)人隱私的最小干擾——這是一個(gè)基于經(jīng)驗(yàn)做法的細(xì)致方案選擇,而不是非此即彼的選項(xiàng)。比如,僅對顯著超越言論自由尺度的發(fā)帖人提供IP追蹤,僅對非小區(qū)業(yè)主的特定時(shí)間段人臉識(shí)別數(shù)據(jù)予以保留。

第三,維權(quán)不是找茬兒,而是推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的動(dòng)力。

德肖維茨警告:權(quán)利像牙齒,需要定期刷洗才能不生蛀蟲。每一次成功的維權(quán),都可能推進(jìn)新的權(quán)利形成。

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