既然這兩種說(shuō)法都靠不住，那么，德肖維茨的答案是什么？他提出，權(quán)利產(chǎn)生于人類處理非正義的、惡行的經(jīng)驗(yàn)。從理論上來(lái)說(shuō)，要界定什么是正義、什么是權(quán)利，是非常困難的，因?yàn)檫@些概念太過(guò)抽象，很難有精準(zhǔn)的定義和共識(shí)。從古至今，圍繞什么是正義的爭(zhēng)論，從未停止。但如何界定非正義、惡行，就容易得多。因?yàn)樗乾F(xiàn)實(shí)的、具體的，可以直接感知的，因此很容易達(dá)成廣泛共識(shí)。從歷史上看， 因?yàn)閺U除奴隸制，催生了平等權(quán)；因?yàn)榧{粹的大屠殺，催生了反迫害權(quán)。因?yàn)樗叫谭簽E，催生了正當(dāng)程序權(quán)?？梢哉f(shuō)，每一項(xiàng)具體的權(quán)利，都來(lái)源于對(duì)歷史上的惡行的反思和防范。為了便于理解德肖維茨的觀點(diǎn)，我們來(lái)講一個(gè)具體的例子：沉默權(quán)。你可能在很多英美的電影、電視劇中，都看到過(guò)這樣的情節(jié)：警察在犯罪現(xiàn)場(chǎng)抓住犯罪嫌疑人時(shí)，經(jīng)常立即背出以下這一段話：

“你有權(quán)保持沉默。如果你不保持沉默，那么你所說(shuō)的一切都能夠用作為你的呈堂證供。你有權(quán)在受審時(shí)請(qǐng)一位律師。如果你付不起律師費(fèi)的話，我們可以給你請(qǐng)一位。你是否完全了解你的上述權(quán)利？”這句話就是著名的“米蘭達(dá)警告”。也就是犯罪嫌疑人、被告人在被訊問(wèn)時(shí)，有保持沉默和拒絕回答的權(quán)利。美國(guó)的沉默權(quán)制度，來(lái)源于美國(guó)憲法第五修正案所確立的反對(duì)自我歸罪原則。該條規(guī)定：“任何人……不得被強(qiáng)迫在任何刑事訴訟中作為反對(duì)自己的證人。”由于美國(guó)把被告人也視為證人，由此而推演出犯罪嫌疑人、被告人在被訊問(wèn)時(shí)，有保持沉默和拒絕回答的權(quán)利。但把沉默權(quán)轉(zhuǎn)換為這一組負(fù)責(zé)的告知內(nèi)容和告知程序的，并非自然法，而是源于1963年發(fā)生在美國(guó)亞利桑那州的一起綁架強(qiáng)奸案。在這一年，23歲的米蘭達(dá)，因綁架和強(qiáng)奸一名18歲女子，被警方拘捕。經(jīng)過(guò)受害人的指認(rèn)，警方對(duì)米蘭達(dá)做了2個(gè)小時(shí)的訊問(wèn)。訊問(wèn)中，米蘭達(dá)對(duì)自己罪行供認(rèn)不諱，并簽署了一份書面供詞。

由于米蘭達(dá)沒(méi)錢請(qǐng)律師，法庭給他指派了一位律師莫爾。在亞利桑那州地方法院開庭審理時(shí)，檢察官拿出了米蘭達(dá)的供詞作為證據(jù)。但莫爾律師指出，米蘭達(dá)被訊問(wèn)時(shí)，沒(méi)人告訴他有權(quán)聘請(qǐng)律師，也沒(méi)有人給他仔細(xì)解釋過(guò)供詞的法律意義，所以，這份通過(guò)威逼取得的口供，屬于非法證據(jù)，不能作為定罪依據(jù)。不過(guò)，陪審團(tuán)并沒(méi)有采納這一意見(jiàn)，仍然認(rèn)定米蘭達(dá)有罪。米蘭達(dá)不服，提起上訴，案件一直打到了美國(guó)聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，公民在接受訊問(wèn)以前，有權(quán)知道他享有憲法第五修正案規(guī)定的沉默權(quán)，警察有義務(wù)告知，并且，應(yīng)當(dāng)先告知，后訊問(wèn)。因此，聯(lián)邦最高法院推翻了地方法院的判決，把案件發(fā)回重審。在重審過(guò)程中，警方找到了供詞以外的足夠證據(jù)，最終，米蘭達(dá)仍然被認(rèn)定為有罪，獲刑11年。故事還沒(méi)完。米蘭達(dá)假釋出獄后，因?yàn)楹退税l(fā)生口角，而被刺身亡。

被抓的嫌疑人在訊問(wèn)過(guò)程中，行使了米蘭達(dá)權(quán)利，保持沉默，最終被認(rèn)定為無(wú)罪！這個(gè)故事也告訴我們，米蘭達(dá)警告并非來(lái)源于自然法，而是來(lái)自一個(gè)具體案件中的警察失職，最終演變的對(duì)沉默權(quán)告知程序和告知內(nèi)容的完整保護(hù)。在中國(guó)，法律并沒(méi)有規(guī)定沉默權(quán)制度。但是，巨大的辦案壓力，也可能導(dǎo)致警察和檢察官采用刑訊逼供的手段，引發(fā)冤假錯(cuò)案。在這樣的背景下，中國(guó)的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部在2014年共同出臺(tái)了一部司法解釋《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》。這個(gè)司法解釋明確規(guī)定：采用刑訊逼供等非法手段取得的供述，以及采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，都屬于非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)?？梢哉f(shuō)，這項(xiàng)權(quán)利的產(chǎn)生，也是源于對(duì)惡行的反思和防范。否則，就沒(méi)有必要制定和出臺(tái)這樣的司法解釋。在中國(guó)法治發(fā)展進(jìn)步的歷程中，還有一個(gè)標(biāo)志性的事件：孫志剛案，也能說(shuō)明，權(quán)利來(lái)源于惡行。

2003年3月17日晚上，在廣州打工的湖北青年孫志剛，在去網(wǎng)吧的路上，因缺少暫住證，被警察送至收容遣送中轉(zhuǎn)站收容。第二天，又被送往一家收容人員救治站。在這里，孫志剛受到工作人員和其他收容人員的毆打，3月20日，孫志剛死于這家救治站。這一事件引發(fā)了對(duì)收容遣送制度的關(guān)注和討論。兩個(gè)月后，多名學(xué)者聯(lián)名上書全國(guó)人大常委會(huì)，遞交審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書，認(rèn)為收容遣送辦法中限制公民人身自由的規(guī)定，與法律相抵觸，應(yīng)予以撤銷。這一事件引發(fā)了國(guó)家層面的高度重視。2003年6月，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過(guò)了《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》，并于2003年8月1日起施行。用“救助”替代了“收容遣送”，實(shí)施了二十多年的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》壽終正寢，同時(shí)廢止。這是權(quán)利保護(hù)的重大進(jìn)步，而這一免遭收容遣送的權(quán)利的來(lái)源，并非自然法的力量，也不是任何人的恩賜，是以孫志剛的生命為代價(jià)換來(lái)的進(jìn)步。

正如德肖維茨所言，“權(quán)利來(lái)源于惡行”?！恳淮螑盒械拇鷥r(jià)，都是權(quán)利體系的升級(jí)。