北京經(jīng)濟犯罪辯護律師：非法證據(jù)及排除問題

一、非法證據(jù)種類

（一）被絕對排除的非法證據(jù)

刑事訴訟法搭建了應當絕對排除的非法證據(jù)的核心框架，此類非法證據(jù)種類包括被告人供述、證人證言、被害人陳述三類言詞證據(jù)，以及不符合法定程序收集的物證和書證。

刑事訴訟法司法解釋細化了非法證據(jù)的認定標準，詳見（刑訴法52、56條，刑訴法司法解釋123、124、125、126條規(guī)定。

此類證據(jù)之所以被絕對排除，原因就在于其取得方式嚴重侵害了公民的基本權利，以及“可能嚴重影響司法公正”。刑事法律不僅僅為了打擊犯罪，也當然需要保障人權。作為一個人應當具有的基本權利不得被侵害，而且也不得被要求違背意愿作出

（二）不得作為定案根據(jù)的非法證據(jù)

此類證據(jù)屬于三性審查時，不具有合法性的證據(jù)。刑事訴訟法司法解釋明確規(guī)定如71、74、77、83、84、86、88、89、91、92、94、98、99、100、103、105、107、109、114條等規(guī)定。

此類證據(jù)本質(zhì)上就是不具有合法性的證據(jù)，而且有的是因為合法性引發(fā)真實性的質(zhì)疑。此類證據(jù)，主要表現(xiàn)為取證程序、主體、對象不符合法律規(guī)定。比如，辨認非偵查人員主持進行的；對不能正常感知或者正確表達的證人所作的證言等。

（三）不能補正或者作出合理解釋的非法證據(jù)

刑訴法解釋86、90、95條規(guī)定了可以補正或者作出合理解釋的相關證據(jù)?！豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》第71條第二款規(guī)定了視聽資料和電子數(shù)據(jù)違反程序的也應當補正或作出合理解釋。同時，非法證據(jù)不得作為提請批準逮捕、移送審查起訴的依據(jù)。

證據(jù)合法性圍繞著取證主體、取證方式和取證程序三個方面展開。比如，行政機關收集的證據(jù)作為定罪量刑的證據(jù)限于法律規(guī)定的客觀證據(jù)，言詞證據(jù)不能作為定案根據(jù)。

取證權力在調(diào)查機關、偵查機關和檢察機關，如果證據(jù)不是此類機關收集，又需要作為證據(jù)的，就必須依法合規(guī)。取證主體必須依法合規(guī)，證據(jù)類型也必須是法律規(guī)定的類型。

非法證據(jù)類型包括言詞證據(jù)、書證、物證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)，在非法證據(jù)中，言詞證據(jù)直接侵害被告人、證人以及被害人的生命健康，包括對其精神折磨，核心就是讓其在違背其真實意思的情況下作出有利于指控的證據(jù)。

言詞證據(jù)之外，書證、物證、鑒定意見、勘驗及檢查筆錄、辨認筆錄以及偵查實驗都在非法證據(jù)之列。

非法證據(jù)本質(zhì)上是違反證據(jù)合法性要求的結果，無論是否提出非法證據(jù)排除，都需要對證據(jù)合法性質(zhì)證。

二、非法證據(jù)的排除程序

（一）應當絕對排除的非法證據(jù)

1.庭審前應當提出排除非法證據(jù)的申請

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第六十六條規(guī)定，對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當依法排除，不得作為移送審查逮捕、批準或者決定逮捕、移送起訴以及提起公訴的依據(jù)。

第七十二條第二款規(guī)定，當事人及其辯護人或者值班律師、訴訟代理人報案、控告、舉報偵查人員采用刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)，并提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式和內(nèi)容等材料或者線索的，人民檢察院應當受理并進行審查。

這就要求，辯護人如果在審查起訴階段發(fā)現(xiàn)了采取刑訊逼供等方式取得了非法證據(jù)的，應當及時向檢察院提出排除。

《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十三條第二款規(guī)定，“被告人及其辯護人申請排除非法證據(jù)，應當在開庭審理前提出，但在庭審期間發(fā)現(xiàn)相關線索或者材料等情形除外?！?/p>

要求在規(guī)定時間（開庭前）內(nèi)提出非法證據(jù)排除要求的，是言詞證據(jù)、書證和物證，其他的非法證據(jù)沒有規(guī)定在法定的時間內(nèi)提出排除。在審判階段是以證據(jù)合法性的質(zhì)證形式提出。

當然，對于需要絕對排除的非法證據(jù)申請排除時間不僅僅限于開庭前，庭審中發(fā)現(xiàn)的也可以，只不過有更嚴格要求（要求說明理由），且法院有可能不予受理。若如此，就只能在證據(jù)舉示階段質(zhì)證。

2.非法證據(jù)排除要求

（1）非法言詞證據(jù)

排除非法的言詞證據(jù)要求提供線索，包括非法取證的人員、時間、地點、方式和內(nèi)容等材料或者線索。這些材料一般包括反映非法取證的照片、病歷、同錄等。

非法證據(jù)發(fā)現(xiàn)源于犯罪嫌疑人、被告人親口陳述，律師會見以及同錄材料。同時也是證明非法證據(jù)的材料和線索。

（2）書證、物證

書證、物證的排除要求更高一些，因為辦案機關可以補正或者作出解釋，常見的是一些辦案情況說明?？剞q雙方著重于“可能嚴重影響司法公正”展開，辯護律師圍繞著因為違法取證會導致證據(jù)被污染、同一性存疑以及存在“無法補正”的基礎，比如現(xiàn)場已經(jīng)破壞等問題進行辯護。

（二）其他類型的非法證據(jù)排除

其他非法證據(jù)排除，本質(zhì)上是證據(jù)合法性審查。如果證據(jù)收集手段、程序不合法，不能稱之為證據(jù)，更不能成為定案的根據(jù)。

如果發(fā)現(xiàn)證據(jù)不合法，應當及時提出，包括審查起訴階段。核心在于證據(jù)三性審查，合法性會牽涉真實客觀性。

關于質(zhì)證不再贅述。

對于非法證據(jù)排除的相關事宜，實務經(jīng)驗更重要，比如在會見時發(fā)現(xiàn)被告人有傷，又不能拍照的，應當及時向駐看守所的檢察官提出。辯護律師在工作中注意總結經(jīng)驗，加強法條和理論研讀。

（完）

——劉高鋒律師

本文為作者基于實務經(jīng)驗，法律規(guī)定和司法案例等所作的些許思考，僅代表個人觀點。基于刑事案件的特點，就個案而言仍需結合具體案件事實和證據(jù)才能得出適用于個案的具體法律意見。

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