來源 | 節(jié)選自《中國刑事司法》2025年第2輯

受訪人 | 張明楷，清華大學(xué)譚兆講席教授

訪談人 | 萬均揚(yáng) 清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生

胡懷宇 清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生

刑事司法制度的問題與出路

問：張老師好！非常榮幸今天邀請(qǐng)您作為嘉賓參與《中國刑事司法》的學(xué)者專訪欄目。我們今天訪談的主題是“刑事司法的發(fā)展方向”。在訪談的開始，請(qǐng)您介紹一下我國刑事司法目前有哪些比較突出的問題。

張明楷：我國刑事司法領(lǐng)域目前值得反思的地方有不少，今天主要講講其中的兩點(diǎn)：

• 一是司法制度設(shè)計(jì)的層面；

• 二是良好法律共同體的形成與發(fā)展。

關(guān)于司法制度層面的問題，即如何通過制度設(shè)計(jì)進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)司法公正，我以前在論文和采訪中有不少論述。

例如，一些冤假錯(cuò)案的形成，或者有些案件的處理不公正，其實(shí)是少數(shù)人、個(gè)別人的不當(dāng)干預(yù)造成的。所以，我建議對(duì)干預(yù)刑事案件的處理、導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的國家機(jī)關(guān)工作人員以濫用職權(quán)等罪追究刑事責(zé)任，從而杜絕不當(dāng)干預(yù)司法的現(xiàn)象。

再如，司法機(jī)關(guān)各種不科學(xué)的考核指標(biāo)泛濫，是嚴(yán)重影響我國司法公正的一個(gè)根源，這個(gè)問題直至目前都沒能較好地解決。在我國，司法不公正以及形成冤假錯(cuò)案的最主要原因，是下級(jí)公安、司法機(jī)關(guān)及其工作人員在適用刑法時(shí)總是想著考核指標(biāo)，從而使案件的處理與自己的利益直接掛鉤。不科學(xué)的考核指標(biāo)的泛濫，是一個(gè)特別嚴(yán)重的問題，需要解決。

一、司法機(jī)關(guān)考核指標(biāo)制度問題

問：請(qǐng)您展開講講現(xiàn)行的考核指標(biāo)制度導(dǎo)致司法不公正的因果機(jī)制。

張明楷：公正需要距離。要想實(shí)現(xiàn)公正，就不能允許任何人對(duì)自己司法。在侵害者與受害者之間、在罪惡與懲罰之間，必須有一個(gè)中立的第三者，這個(gè)第三者如同兩個(gè)行為和兩個(gè)行為人之間的正確距離的擔(dān)保者。因此， 司法人員在適用法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)使自己成為一個(gè)中立者，而不應(yīng)當(dāng)與自己的利益產(chǎn)生任何聯(lián)系。

但是，眾所周知，在我國，一位嫌疑人被拘留、逮捕后，基本上不可能被宣告無罪。換言之，即使其行為只是行政違法、甚至根本不違法，但由于已經(jīng)被拘留、逮捕，一些司法機(jī)關(guān)仍會(huì)硬著頭皮起訴和宣告有罪。這主要是因?yàn)?，現(xiàn)在通行的各種不科學(xué)的考核指標(biāo)泛濫，使公檢法人員的執(zhí)法、司法行為與自己的利益直接掛鉤。公檢法人員為了避免自己的考核利益受損，在判斷行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，不僅要考慮案件事實(shí)與刑法規(guī)定，還要考慮如何處理才不至于損害自己的利益。為了維護(hù)自己以及同行的利益，便犧牲當(dāng)事人尤其是被告人的權(quán)益。

之所以說以犧牲被告人的利益為代價(jià)，是因?yàn)楦黜?xiàng)考核指標(biāo)的設(shè)置，使得公檢法認(rèn)定的犯罪越多，所獲得的利益就越大。換言之，各項(xiàng)考核指標(biāo)基本上是打擊犯罪的指標(biāo)，而缺少人權(quán)保障的指標(biāo)。這些指標(biāo)不斷強(qiáng)化公檢法人員打擊犯罪的觀念，使得公檢法人員認(rèn)為“犯罪”打擊得越多越好、對(duì)犯罪的處罰越嚴(yán)厲越好。于是，檢察機(jī)關(guān)在提起公訴后，就會(huì)想方設(shè)法阻止法院判決無罪。同樣，一審法官宣判后，也會(huì)阻止二審改判。因?yàn)槎彽母呐?，?huì)影響一審法官的考核。但二審法官的改判又是二審法官的一項(xiàng)成績，這就形成了沖突。此外，考核不只是針對(duì)辦案人員，同樣也指向辦案機(jī)關(guān)。在考核指標(biāo)引導(dǎo)下，公檢法機(jī)關(guān)也要盡可能使其辦案人員滿足考核要求。由于打擊犯罪越多越能滿足考核要求，所以，將行政違法行為認(rèn)定為犯罪的現(xiàn)象就難以避免。

此外，罰沒收入表面上是上繳地方財(cái)政，但事實(shí)上大多返還給辦案機(jī)關(guān)。于是，辦案機(jī)關(guān)罰沒得越多就越能獲得經(jīng)濟(jì)利益，這是影響司法公正的重要原因。我十多年前就建議將所有的罰沒收入直接上繳中央財(cái)政，從而避免趨利司法。如果這個(gè)問題不解決，刑事司法就不可能有公平正義。

總之，不科學(xué)的考核指標(biāo)的泛濫以及罰沒收入的返還，使公檢法機(jī)關(guān)及其人員形成了一個(gè)具有自身獨(dú)立利益的群體，因而必然與行為人爭(zhēng)奪利益。也就是說，在許多場(chǎng)合，只有犧牲行為人的利益，才能維護(hù)自身的利益。由于行政違法與刑事犯罪缺乏清晰可見的界限，辦案機(jī)關(guān)無論如何都可以講出幾點(diǎn)有罪的理由。所以，一旦行政違法行為進(jìn)入刑事訴訟程序中，辦案機(jī)關(guān)為了自身的各種利益，就不得不強(qiáng)行“走程序”，直到最終定罪量刑。

問：若想從根本上解決上述問題，您認(rèn)為有什么比較現(xiàn)實(shí)可行的對(duì)策呢？司法人員考核指標(biāo)制度未來應(yīng)當(dāng)向何處發(fā)展？

張明楷：我對(duì)此曾提出了一些針對(duì)性的建議：

第一，上級(jí)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)廢除現(xiàn)行不合理的考核指標(biāo)，例如逮捕后的起訴率、起訴后的無罪率、改判率、抗訴成功率等等。第二，禁止下級(jí)檢察院、法院制定各種考核指標(biāo)。

第三，即便不能徹底擺脫考核指標(biāo)，也不要采取單純考核數(shù)值大小的方式，認(rèn)為某項(xiàng)指標(biāo)越高越好（或者越低越好），而是要通過實(shí)證分析，并借鑒相關(guān)國家的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)相關(guān)指標(biāo)設(shè)定一個(gè)大體合理的區(qū)間，然后判斷出異常情形，再針對(duì)異常情形進(jìn)行質(zhì)量評(píng)查。

例如，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)而言，并不是起訴后無罪率較高的就一定要受批評(píng)或者受處分，而應(yīng)具體評(píng)查其案件辦理是否合法、合理；此外，對(duì)無罪率異常低的單位更需要質(zhì)量評(píng)查。下級(jí)機(jī)關(guān)是否應(yīng)受表揚(yáng)、批評(píng)，不應(yīng)該由宏觀的指標(biāo)決定，而應(yīng)落實(shí)到具體案件中，具體指出哪個(gè)案件辦得好、哪個(gè)辦得不好。

第四，不能只設(shè)定懲罰犯罪的考核指標(biāo)，而要同時(shí)設(shè)定保障人權(quán)的考核指標(biāo)。

第五，應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在監(jiān)督上，而不是放在考核上。我國的憲法、刑事訴訟法規(guī)定，人民法院、人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，但并不意味著司法不受監(jiān)督。相反，只有推行良好的監(jiān)督機(jī)制，才可以更好地保障審判權(quán)和檢察權(quán)的行使。除了推行審判公開、檢務(wù)公開外，還要充分發(fā)揮媒體、人民陪審員、人民監(jiān)督員等的作用。

二、我國刑事司法的重刑化問題

問：除了上述提到的、多年前您就在強(qiáng)調(diào)的問題之外，您在近幾年比較關(guān)心的刑事司法制度上的問題還有哪些？

張明楷：近幾年我比較關(guān)注的一個(gè)問題是我國刑事司法上的重刑化問題。我國現(xiàn)行刑法仍然是重刑化的刑法，大體上形成了“又嚴(yán)又厲”的局面。從法定刑來看，除極少數(shù)犯罪以外，我國絕大多數(shù)犯罪的法定刑都明顯偏重。當(dāng)然，這是刑事立法的問題，今天我們主要討論的是司法上的問題。

從司法的量刑環(huán)節(jié)來說，我國司法解釋規(guī)定的量刑規(guī)則，以及我國法官的實(shí)際量刑，都是偏重的。在通常情況下， 法官不選擇最低刑，而是選擇中間刑乃至中間刑以上的刑罰。而在德國，絕大多數(shù)的宣告刑落在法定刑范圍內(nèi)較低的三分之一區(qū)間。日本法官在量刑時(shí)也都基本上選擇最低刑。

例如，在二戰(zhàn)前，日本法官對(duì)86.23%的故意殺人犯（殺嬰的除外，下同） 判處5年以下自由刑；二戰(zhàn)后至70年代，日本法官對(duì)40%以上的故意殺人犯判處3年以下自由刑；即使在80年代以后，日本法官也對(duì)30%左右的故意殺人犯判處3年以下自由刑。

美國雖然可謂重刑國家，但研究發(fā)現(xiàn)，“如果把成文法最高刑和法官判處的實(shí)際刑罰相對(duì)比，就會(huì)發(fā)現(xiàn)法官還是相當(dāng)寬大的。雖然法庭有權(quán)判處高達(dá)1年的監(jiān)禁，但它很少送人去坐牢，雖然罰金可以超過1000美元，但它們很少超過25美元”。在作為美國學(xué)者研究樣本的1648個(gè)被告人里，“有843個(gè)，或者說剛比一半多一點(diǎn)點(diǎn)，最后被定罪。量刑從很大程度是象征性的無條件免刑到超過1年的監(jiān)禁刑不等。這些刑罰大多數(shù)落在量刑范圍中偏向?qū)挻蟮哪且欢恕瓱o條件免刑實(shí)際上是只定罪不懲罰，以及附條件免刑，通常與緩刑和警告一起判處，是最理想的刑罰； 在所有刑罰中有14.7%屬于這一種。一個(gè)暫停執(zhí)行的刑罰和緩刑考驗(yàn)期一起是法庭判處的另一種刑罰，在所有刑罰中有13.3%涉及這種刑罰……超過45%都是罰金，其中絕大多數(shù)不超過500美元。監(jiān)禁刑在所有刑罰中所占的比例不超過5%。刑期從5天到超過1年不等，但大多數(shù)（75%）不超過90天。在40個(gè)被判處監(jiān)禁刑的人中，只有4個(gè)受到的監(jiān)禁刑超過1年”。

從在押服刑人員的數(shù)量來看，我國的關(guān)押率明顯高于周邊國家。根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局的統(tǒng)計(jì)，我國年末在押服刑人數(shù)：

• 2006年為1566839人；

• 2007年為1589222人；

• 2008年為 1623394人；

• 2009年為1646593人。

有學(xué)者根據(jù)“世界監(jiān)獄簡況”數(shù)據(jù)庫和第12版《世界監(jiān)獄人口清單》等統(tǒng)計(jì)資料發(fā)現(xiàn)：

• 我國2018年監(jiān)獄關(guān)押人數(shù)為1710000人（位居世界第二），關(guān)押率（每10 萬人口中被監(jiān)禁關(guān)押人員的數(shù)量）為121；2000年至2018年，我國監(jiān)獄監(jiān)禁人數(shù)從142.7萬上升至171萬，增幅19.8%；監(jiān)禁率從111上升至121，增幅9.0%。

• 印度2019年底監(jiān)獄關(guān)押人數(shù)為478600人，關(guān)押率為35；

• 印度尼西亞2021年初監(jiān)獄關(guān)押人數(shù)為251546人， 關(guān)押率為92；

• 日本2019年底監(jiān)獄關(guān)押人數(shù)為48429人，關(guān)押率為38。

從對(duì)少年犯的關(guān)押情況來看，我國少年犯占比0.8％，而俄羅斯占0.2％、印度占0.1％、日本僅占0.04%。

問：很多人認(rèn)為，重刑化是維護(hù)社會(huì)治安、建設(shè)和諧社會(huì)的有效手段。但是，為什么您堅(jiān)決反對(duì)重刑呢？

張明楷：刑罰的目的是預(yù)防犯罪。如果不判處重刑就能預(yù)防犯罪，那么重刑化就是不合適的。具體而言，我的看法可以分為三個(gè)方面。

其一，重刑并不是刑事政策的靈丹妙藥。迄今為止，國內(nèi)外沒有任何證據(jù)表明，重刑是預(yù)防犯罪的有效手段。從發(fā)達(dá)國家的現(xiàn)狀來看，刑罰越重的國家犯罪率越高、犯罪也越嚴(yán)重。比如，與德國、法國、英國、日本相比，美國的刑罰是最重的，犯罪率也是最高的；與德國、法國、英國相比，日本的刑罰整體是較輕的，但日本的犯罪率明顯低于前三個(gè)國家。我國在2000 年以前故意殺人罪的發(fā)生率是上升的，此后卻是下降的，但2000年后對(duì)故意殺人罪的量刑并不是更重了，而是更輕了。我要說明的是，關(guān)于發(fā)達(dá)國家的刑罰與犯罪現(xiàn)狀，我主要是從國外的犯罪白皮書中了解的。我國一直沒有犯罪白皮書，僅有的一些數(shù)據(jù)也可能是國家秘密，這是很糟糕的事情。如果有犯罪白皮書，有長年的詳細(xì)統(tǒng)計(jì)與分析，我們就會(huì)更清楚地知道，重刑對(duì)抑止犯罪到底能不能起作用、也會(huì)清楚地知道，在什么樣的情形下應(yīng)當(dāng)采取什么樣的刑事政策，而不會(huì)憑感覺隨意提出一些不恰當(dāng)?shù)拇胧?/p>

其二，犯罪的原因是相當(dāng)復(fù)雜的，刑罰較輕不可能成為犯罪的原因。由于犯罪的產(chǎn)生是基于各種各樣的原因，所以不能不承認(rèn)，“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”（李斯特語），也不能不承認(rèn)，“最好的社會(huì)治理就是最好的犯罪治理”。而且，“即使在刑事司法內(nèi)部，也不是只有刑罰在孤立地發(fā)揮機(jī)能。逮捕、拘留、強(qiáng)制前往公開宣判的法庭、宣告判決等，雖然在理論上只不過是為了科處刑罰所采取的程序上的措施，但這些措施現(xiàn)實(shí)地發(fā)揮著隔離社會(huì)、表明社會(huì)的非難等刑罰機(jī)能。特別是在媒體發(fā)達(dá)的當(dāng)下，逮捕、有罪判決等報(bào)道，向人們傳達(dá)了社會(huì)對(duì)這種行為的否定評(píng)價(jià)，這對(duì)抑止犯罪具有很大的效果。雖然現(xiàn)實(shí)執(zhí)行刑罰本身的抑止效果是不可否認(rèn)的，但有時(shí)也并不是非執(zhí)行不可”。也就是說，從特殊預(yù)防的角度來說，刑罰也不過是給犯罪人一個(gè)教訓(xùn)，而刑事司法內(nèi)部的刑罰之外的各種措施，同樣也會(huì)給犯罪人一個(gè)深刻教訓(xùn)。即使是相對(duì)不起訴，也會(huì)使行為人感受到自己是犯罪人，進(jìn)而會(huì)吸取教訓(xùn)、避免再犯。

其三，刑罰的本質(zhì)是一種痛苦，但什么樣的措施是一種痛苦，是隨著社會(huì)發(fā)展的變化而變化的。公民享有的權(quán)利越少，可用于刑罰的措施也就越少； 反之，公民享有的權(quán)利越多，可用于刑罰的措施就越多。在我國全面建成小康社會(huì)之后，刑罰不能再持續(xù)嚴(yán)厲。在沒有私家車的年代，不可能將禁止駕駛作為刑罰；但在私家車普及的時(shí)代，完全可能將禁止駕駛作為刑罰。如果一國公民普遍習(xí)慣于在酒店就餐，則可以將禁止進(jìn)入酒店作為刑罰。我2021 年12月在本科生的刑法總論課堂上說： “在全民離不開手機(jī)的時(shí)代，可以將禁止使用手機(jī)作為刑罰?！弊谇芭诺囊晃粚W(xué)生立即大聲說：“那太難受了！”況且，我國的社會(huì)治安形勢(shì)良好。數(shù)據(jù)表明：

• 2016年“每10萬人命案發(fā)案數(shù)僅0.7起，單就該指數(shù)而言，我國已經(jīng)成為世界上最安全的國家之一”。

• 2023 年，我國第10萬人命案發(fā)案數(shù)為0.46起。

我國是世界上命案發(fā)案率最低、槍爆案件最少、刑事犯罪率最低的國家之一?？傊?，在進(jìn)入中國特色社會(huì)主義新時(shí)代的當(dāng)下，應(yīng)當(dāng)“讓我們的刑法不要那么多的猙獰的面目，而更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)社會(huì)的文明。

問：您覺得我們可以通過何種方法來實(shí)現(xiàn)司法上的輕刑化？

張明楷：關(guān)于如何做到司法上的輕刑化，我在這里簡單談四點(diǎn)：

第一，降低徒刑的刑期。我國的刑事司法應(yīng)降低徒刑的刑期，尤其是要嚴(yán)格控制5年以上有期徒刑的適用，使之逐步降低至2%左右乃至更低。在現(xiàn)行刑法之下，應(yīng)當(dāng)從司法解釋與具體量刑兩個(gè)方面降低徒刑的刑期。一方面，“兩高”應(yīng)盡快修改司法解釋，大幅度提高適用加重法定刑的條件，使絕大多數(shù)犯罪僅適用基本法定刑。

例如，就盜竊罪而言，雖然仍可將1000元至3000元以上作為數(shù)額較大的起點(diǎn)，但“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)則可以提高到30萬至50萬元，“數(shù)額特別巨大”的起點(diǎn)可以提高到300萬至500萬元。同樣，司法解釋應(yīng)大幅度提高作為法定刑升格條件的情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重的要求。另一方面，各級(jí)人民法院的法官在量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制中間刑以上的徒刑的適用，盡可能只適用中間刑以下乃至最輕的徒刑。只有做到上述兩點(diǎn)，才可能實(shí)現(xiàn)徒刑的輕緩化。

第二，提高緩刑適用率。緩刑能夠發(fā)揮特殊預(yù)防的效果，正因?yàn)槿绱?，在國外（包括德國、日本、美國等國），緩刑的適用率相當(dāng)高。然而，我國的緩刑適用率一直較低，一個(gè)重要原因是受重刑觀念的影響。緩刑是特殊預(yù)防目的的產(chǎn)物，基本上屬于預(yù)防刑的裁量問題，適用緩刑的主要根據(jù)是被告人沒有再犯罪的危險(xiǎn)。

• 其一，即使罪行比較嚴(yán)重，但如果行為人只是基于特別原因或可寬恕性的動(dòng)機(jī)而犯罪，不具有再犯罪的危險(xiǎn)性時(shí)，也應(yīng)當(dāng)適用緩刑。由于緩刑僅適用于被判處3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪分子，所以，法官應(yīng)盡可能判處3年以下有期徒刑或者拘役。換言之，緩刑的這一適用條件告訴法官，當(dāng)被告人沒有再犯罪的危險(xiǎn)時(shí)，只要有可能判處3年以下有期徒刑或者拘役，就不要判處更重的刑罰。否則，就會(huì)不當(dāng)限制緩刑的適用。

• 其二，當(dāng)今社會(huì)，犯罪人大多數(shù)是青少年，如果對(duì)他們適用實(shí)刑，將會(huì)導(dǎo)致他們?cè)诜忾]的監(jiān)獄內(nèi)度過一段時(shí)間，不能接受正常的學(xué)校教育、社會(huì)教育與家庭教育，導(dǎo)致人格異常，就業(yè)機(jī)會(huì)喪失，從而對(duì)他們的未來生活產(chǎn)生極為不利的影響，成為再次犯罪的重大隱患。反之，如果對(duì)青少年犯罪大多不起訴，對(duì)應(yīng)當(dāng)起訴的犯罪盡量適用緩刑與管制，他們接受正常教育的機(jī)會(huì)以及就業(yè)機(jī)會(huì)便會(huì)增加，這無論對(duì)于他們本人還是對(duì)社會(huì)，都是十分有利的。

第三，擴(kuò)大適用單處罰金刑。罰金刑具有悠久的歷史，也具有明顯的優(yōu)點(diǎn)：

• （1）避免獄中受刑者的交叉感染，減少再犯率。

• （2）使犯罪人仍然過著正常的社會(huì)生活，也不影響犯罪人的家庭生活，既有利于犯罪人的改造，也不會(huì)使家庭成員產(chǎn)生敵對(duì)情緒。

• （3）執(zhí)行不僅不需要什么費(fèi)用，而且可以增加國庫收入。

• （4）能適應(yīng)犯罪的危害程度以及犯罪人的收入、性格、家庭狀況等，具有特殊預(yù)防作用。

• （5）既給基于營利目的的犯罪以迎頭痛擊，還剝奪了他們繼續(xù)實(shí)施經(jīng)濟(jì)犯罪的資本，從客觀上防止他們重新犯罪。

• （6）在所有刑種中，罰金刑是具有最容易、最全面的恢復(fù)可能性的刑種。

• （7）還可以適用于單位犯罪。

誠然，罰金刑具有一個(gè)公認(rèn)的缺陷，那就是其對(duì)于窮人是深重的災(zāi)難，對(duì)于富人難以體現(xiàn)懲罰的屬性，因而作用較小。但在現(xiàn)代社會(huì)，完全可以克服這一缺陷。一方面，罰金刑當(dāng)然要考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)能力，對(duì)窮人不必判處高額罰金。另一方面，對(duì)于富人也不是必須判處高額罰金，完全可以通過要求本人親自到現(xiàn)場(chǎng)繳納且必須分期繳納的方式，使其感受罰金刑的痛苦，進(jìn)而不斷提醒其悔過自新。例如，對(duì)于富人應(yīng)當(dāng)實(shí)行分期繳納，而且指定繳納的期限應(yīng)相對(duì)長一些。

第四，提高免予刑事處罰與相對(duì)不起訴的適用率。我們的國民能夠接受“有罪不罰”的情形，但由于我國沒有正式規(guī)定微罪處理制度，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)對(duì)構(gòu)成犯罪的案件都積極移送至檢察機(jī)關(guān)，這并不是一種理想的狀況。在現(xiàn)行法律制度之下，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于構(gòu)成犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮能否相對(duì)不起訴，切實(shí)做到對(duì)可起訴、可不起訴的案件不起訴。檢察機(jī)關(guān)要逐步使不起訴率達(dá)到50%左右。我覺得《刑事訴訟法》對(duì)相對(duì)相對(duì)不起訴的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)以刑法存在免予刑罰處罰的規(guī)定為前提，也就是說，即使《刑法》沒有規(guī)定可以或應(yīng)當(dāng)免予刑罰處罰，《刑事訴訟法》也可以獨(dú)立規(guī)定相對(duì)不起訴的適用條件。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)起訴到法院的案件，如果大體符合免予刑罰處罰條件的，法官應(yīng)當(dāng)作出免予刑罰處罰的判決。

問：具體到在每個(gè)刑事案件中作出裁判的法官，您認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)如何為刑事司法輕刑化做貢獻(xiàn)呢？

張明楷：對(duì)于刑事案件中作出裁判的法官而言，也許可以注意以下幾方面：

一是正確評(píng)價(jià)案件的罪行程度。如果法官總是認(rèn)為自己所辦理的案件罪行是最嚴(yán)重的，必然會(huì)科處最重的刑罰。例如，倘若認(rèn)為基于報(bào)復(fù)的動(dòng)機(jī)殺害一人的行為，在故意殺人罪中是最嚴(yán)重的情形，就必然會(huì)對(duì)被告人判處死刑立即執(zhí)行。其實(shí)，基于報(bào)復(fù)動(dòng)機(jī)殺人，并不是最嚴(yán)重的罪行。反過來說，只有正確評(píng)價(jià)罪行程度，才可能實(shí)現(xiàn)輕刑化。

• 第一，司法人員要認(rèn)識(shí)到最嚴(yán)重的犯罪往往尚未發(fā)生，或者說，自己所辦理的案件往往不可能是最嚴(yán)重的犯罪。

• 第二，在評(píng)價(jià)犯罪的罪行程度時(shí)，不能將犯罪的常態(tài)視為后果嚴(yán)重或者動(dòng)機(jī)卑鄙，進(jìn)而認(rèn)為罪行嚴(yán)重。

• 第三，不能認(rèn)為，只要罪行不輕微就是罪行嚴(yán)重、必須從重處罰。這是因?yàn)?，一個(gè)案件沒有表明罪行輕微的情節(jié)，并不直接表明罪行嚴(yán)重，充其量表明罪行程度一般，不可從重處罰。

特別應(yīng)注意的是，不能讓與侵害法益沒有關(guān)系的情節(jié)影響不法程度的評(píng)價(jià)。這是因?yàn)?，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，如果某項(xiàng)事實(shí)與侵害法益沒有關(guān)系，就不可能影響犯罪的不法程度。

二是正確把握法定刑的分配。正確評(píng)價(jià)罪行程度后，需要重視法定刑的分配。刑法分則所規(guī)定的法定刑均有較大幅度，其中可能含有由輕到重的不同刑種。顯然，法官正確地選擇了法定刑之后，并非可以隨意科處其中的任一刑罰，而是要考慮到法定刑的分配。亦即，法定刑內(nèi)部的刑罰幅度由輕到重，與其對(duì)應(yīng)的罪狀、類型或情節(jié)也是由輕到重，必須讓輕刑與輕類型相對(duì)應(yīng)、讓重刑與重類型相對(duì)應(yīng)。法官不可以認(rèn)為，只要在法定刑內(nèi)量刑就不違法；相反應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在法定刑內(nèi)量刑也可能違法。不僅如此，法官還應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，即使某個(gè)法條所規(guī)定的升格法定刑在形式上適用于其所規(guī)定的幾項(xiàng)罪狀，但絕對(duì)不意味著對(duì)每項(xiàng)罪狀都可以適用升格法定刑中的最重刑。例如，刑法第263條規(guī)定的“入戶搶劫”，無論如何都不應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑與死刑。再如，刑法第263條對(duì)“搶劫致人重傷、死亡的”規(guī)定了“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分四種情形：

• 搶劫過失致人重傷；

• 搶劫故意致人重傷；

• 搶劫過失致人死亡；

• 搶劫故意致人死亡。

第一種情形只能分配有期徒刑，第二、三種情形根據(jù)案情可分配有期徒刑或者無期徒刑，只有最后一種情形才可以分配無期徒刑與死刑。

三是不得想象更重法定刑。根據(jù)我的觀察，一些法官在量刑時(shí)，實(shí)際上自覺或者不自覺地想象了一種重于法定最高刑的刑罰，這是導(dǎo)致重刑主義觀念得以貫徹的又一原因。

例如，甲參與集資詐騙活動(dòng)，應(yīng)該對(duì)共同騙取的500億元負(fù)責(zé)，但甲主動(dòng)從國外回國投案，如實(shí)交代自己的罪行，且積極退贓。盡管如此，法官也對(duì)甲判處無期徒刑，其原因大體是：集資詐騙1億元就應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑，對(duì)甲原本要判5個(gè)無期徒刑，即使有法定從寬情節(jié)，減去1個(gè)無期徒刑，還可以判處4個(gè)無期徒刑，所以在自首且積極退贓的情況下仍然判處無期徒刑。再如，張某故意殺害3人，但責(zé)任有所減輕。有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)從輕處罰，理由是：假設(shè)罪大惡極、應(yīng)該判處死刑立即執(zhí)行的故意殺人罪的不法程度為100、責(zé)任為100，也就意味著客觀之罪、主觀之罪的“罪量”之和達(dá)到200時(shí)就可以適用死刑立即執(zhí)行。

由于張某故意殺害3人，所以不法程度達(dá)到300，即使責(zé)任減輕，“罪量”之和也超過了200。這些觀念背后其實(shí)都是錯(cuò)誤地想象了一個(gè)比法定最高刑更重的刑罰。所以，法官在量刑時(shí)要嚴(yán)格依照刑法規(guī)定，不要想象更重法定刑。

四是盡量適用從寬處罰規(guī)定。在現(xiàn)行刑法與司法解釋之下，盡量認(rèn)可從寬情節(jié)（尤其是法定的從寬情節(jié)）和適用從寬處罰規(guī)定，是實(shí)現(xiàn)輕刑化的最重要路徑。

第一，對(duì)于自首、立功、從犯等法定從寬情節(jié)，應(yīng)當(dāng)放寬認(rèn)定條件。

例如，對(duì)于自首中的自動(dòng)投案與如實(shí)交代自己的罪行，都不能提出過于嚴(yán)格的要求。既不能因?yàn)楸桓嫒宿q解就否認(rèn)被告人如實(shí)供述，也不能因?yàn)楸桓嫒私淮牟煌暾头裾J(rèn)如實(shí)供述。又如，不能將立功限定為“到案后”，只能限定為“犯罪后”。再如，不能動(dòng)輒認(rèn)定共同犯罪的所有參與人都是主犯。主從犯原本就是相比較而言的，在絕大多數(shù)共同犯罪案件中，不可能所有參與人都起主要作用。此外，主從犯的認(rèn)定不能僅在已經(jīng)到案的參與人之間進(jìn)行比較，而是必須在所有參與人之間進(jìn)行判斷。不能因?yàn)橹鞣冈谔踊蚍职柑幚?，就輕易認(rèn)定在案的參與人是主犯。

第二，對(duì)于“可以型”的從寬情節(jié)，原則上都要從寬處罰。不能因?yàn)樾谭ㄊ褂昧恕翱梢浴币辉~，就任意決定不從寬處罰?！翱梢浴笔切淌铝⒎ǖ幕緫B(tài)度，當(dāng)刑法規(guī)定可以減輕處罰時(shí)，減輕處罰不需要再說明具體理由。“對(duì)有自首、立功情節(jié)的犯罪分子從寬處罰本身就是對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹和具體落實(shí)。從更深層次分析，對(duì)人身危險(xiǎn)性降低的犯罪分子予以從寬處罰也符合刑罰特殊預(yù)防目的的要求。”反之，如果不減輕處罰則必須特別說明具體理由。所以，應(yīng)當(dāng)杜絕沒有具體理由卻不從寬處罰的現(xiàn)象。

第三，在刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)或者可以“從輕、減輕、免除處罰”（如從犯）時(shí)，通常至少要選擇減輕處罰，而不能只是從輕處罰。這是因?yàn)椋?dāng)刑法作出這樣的規(guī)定時(shí)，減輕處罰作為中間情形，應(yīng)當(dāng)是適用最多的情形。退一步說，根據(jù)刑法第27條的規(guī)定，對(duì)于從犯至少有三分之一應(yīng)當(dāng)減輕處罰，三分之一應(yīng)當(dāng)免除處罰。如果對(duì)從犯僅從輕處罰，必然難以實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩。

第四，合理適用刑法第63條第1款。該款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。”本款后段規(guī)定只是就應(yīng)當(dāng)適用較重量刑幅度的情形而言，而非在任何場(chǎng)合都只能在下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。

• （1）當(dāng)行為人具有可以（或應(yīng)當(dāng)）“減輕或者免除處罰”的法定情節(jié)，而又不宜免除處罰時(shí)，減輕處罰時(shí)可以下降兩個(gè)量刑幅度。

• （2）當(dāng)行為人具有“可以免除處罰”的法定情節(jié)，但根據(jù)案件情況不應(yīng)免除處罰時(shí)，根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，應(yīng)當(dāng)下降兩個(gè)量刑幅度減輕處罰。

• （3）當(dāng)被告人具備兩個(gè)以上減輕處罰的情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)下降兩個(gè)量刑幅度減輕處罰。

第五，積極適用刑法第63條第2款規(guī)定。本款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！睋?jù)此，酌定減輕處罰成為程序相當(dāng)復(fù)雜的事情，因而適用范圍小。盡管如此，法官也應(yīng)當(dāng)具有“只要符合條件就減輕處罰”的意識(shí)。

• （1）法定刑過重時(shí)，應(yīng)當(dāng)有減輕處罰的意識(shí)。例如，入戶搶劫的法定刑過重，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

• （2）罪行明顯輕于法定最低刑對(duì)應(yīng)的程度時(shí)，應(yīng)當(dāng)有減輕處罰的意識(shí)。

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責(zé)任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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