作者：金翰明律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪案件律師

保健品詐騙罪案件中，有一個非常重要的辯護(hù)問題，是關(guān)于虛假廣告罪的輕罪辯護(hù)。保健品詐騙罪案件，金額動輒有幾百萬、幾千萬甚至是幾億，如果當(dāng)事人被定性為詐騙罪，面臨的刑罰一般都是十年以上、十五年甚至是無期徒刑，但是如果案件能夠改變定性為虛假廣告罪，量刑一般是二年以下、緩刑，甚至是其他更輕的處理結(jié)果。

所以，此類案件如果能夠有效辯護(hù)，將保健品詐騙罪改變定性為虛假廣告罪，對于當(dāng)事人的量刑來說，會有天壤之別。

但是如何能夠把重罪、重刑的詐騙罪指控，改變?yōu)檩p罪虛假廣告罪的定性？這個問題是我們作為辯護(hù)人經(jīng)常思考、極盡追求，實務(wù)中又面對很大難度的問題。

針對這個問題，我們根據(jù)以往辦理的諸多案件，包括司法實務(wù)中的判例，探討保健品詐騙罪與保健品虛假廣告罪案件，司法機(jī)關(guān)作出不同裁量其所依據(jù)的的一些理由和觀點，以便供辯護(hù)參考。

我們探討如何有效辯護(hù)，首先在于知己知彼。既要了解部分案件中，為什么辯方做了虛假廣告罪的輕罪辯護(hù)，辦案機(jī)關(guān)卻不予采納，仍堅持以詐騙罪重罪認(rèn)定的邏輯，也要參考諸多成功改變定性為虛假廣告罪的判例，在重罪認(rèn)定中總結(jié)問題，以便修正，在有效辯護(hù)中提煉經(jīng)驗，更好的為后續(xù)案件提供參考。

第一，對于經(jīng)營保健品、銷售保健品，甚至是保健品生產(chǎn)領(lǐng)域因為牽連，被指控為詐騙罪的案件，其實很多實務(wù)的案件中，辦案機(jī)關(guān)并不排斥辯方關(guān)于案件符合虛假廣告罪構(gòu)成要件的辯護(hù)觀點和意見。

不少辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為，涉案公司、涉案人員在銷售保健品的過程中，宣傳手段或者廣告行為涉嫌虛假、虛構(gòu)，當(dāng)然符合虛假廣告罪構(gòu)成要件，所以辯護(hù)人提出的涉案行為符合虛假廣告罪的構(gòu)成要件，以排除詐騙罪的認(rèn)定，辦案機(jī)關(guān)并不采納。

辦案機(jī)關(guān)不采納的原因是什么呢？

辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為，涉案行為符合虛假廣告罪的構(gòu)成要件，同時也符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

也就是說，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為虛假廣告罪所保護(hù)的法益是市場經(jīng)濟(jì)管理秩序中的廣告經(jīng)營管理秩序以及消費者的合法權(quán)益，但是以虛假廣告為手段的銷售保健品的行為，其本質(zhì)目的是為了讓消費者購買產(chǎn)品，以獲取財物。因此，以虛假廣告罪認(rèn)定不足以完全評價涉案行為所侵犯的財產(chǎn)性法益，所以辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為涉案行為同時也構(gòu)成詐騙罪。

辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為，虛假廣告行為是手段，取得財物是目的，虛假廣告行為是為了更好的經(jīng)營、銷售保健品，把產(chǎn)品賣出去，對應(yīng)的結(jié)果是為了獲取相對人的財產(chǎn)權(quán)益，符合手段和目的的牽連關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為牽連犯。在刑法數(shù)罪認(rèn)定邏輯中，會以牽連犯的認(rèn)定擇一重罪處理，即詐騙罪，甚至從重處理。

所以在辦案機(jī)關(guān)的有罪、重罪邏輯中，即使認(rèn)可涉案行為成立虛假廣告罪，但是亦不足以排除詐騙罪。

因此，我們在針對此類案件做虛假廣告罪的辯護(hù)時，不能僅僅局限于論證涉案行為如何構(gòu)成虛假廣告罪，更為重要的是要論證涉案行為如何不構(gòu)成詐騙罪，以排除詐騙罪式辯護(hù)作為宏觀辯護(hù)策略，以全案綜合辯護(hù)手段，促成辦案機(jī)關(guān)讓步、折中處理，是根本要求。

第二，近些年，我們所了解到保健品被控詐騙罪案件的司法實務(wù)中，以虛假廣告罪輕罪處罰的判例越來越多，包括我們自己辦理的案件以及裁判文書網(wǎng)檢索的判例，有諸多檢察院階段改變定性，甚至不乏一審階段，庭審之后改變定性為虛假廣告罪的判例。

此類情況成為了一種司法現(xiàn)象，很多辦案能夠有效聽取辯護(hù)意見，最終對案件作出輕罪折中處理，這種司法現(xiàn)象給我們辯護(hù)提供了非常重要的指引，對于事實、證據(jù)、定性、程序等諸多方面存在辯護(hù)空間的案件，應(yīng)該放開手去盡全力爭取，實務(wù)判例證明只要存在確實、充分的辯護(hù)理據(jù)，我們就應(yīng)當(dāng)抱有最大希望的去做、去爭。

但是在具體的辯護(hù)過程中，此類案件又該如何去虛假廣告罪的辯護(hù)爭取？

其一，關(guān)于欺騙手段的認(rèn)定以及程度的問題，要對刑法、犯罪層面的欺騙手段、夸大手段進(jìn)行區(qū)分。

很多案件中，涉案公司銷售的是食品、保健品、保健酒等產(chǎn)品，我們辦理的案件中，諸多產(chǎn)品在特定領(lǐng)域有調(diào)理等作用，甚至部分案件中，不考慮其他罪名的情況下，部分產(chǎn)品的確有一定的宣傳功效。對于這類案件，涉案的宣傳手段、廣告行為，到底是一種從無到有、完全虛構(gòu)的欺騙行為，還是一種從小到大的夸大宣傳的行為，在很多案件中，既存在模糊區(qū)域，也存在定性爭議。

很多被指控為保健品詐騙罪的案件，辦案機(jī)關(guān)將只要存在一定欺騙手段，甚至是部分夸大手段的行為，都以“不屬實”“不完全屬實”的概念認(rèn)定為詐騙手段，從而指控詐騙罪。此種現(xiàn)象會導(dǎo)致很多本應(yīng)屬于行政、工商處罰范疇的案件，被錯誤的指控為刑事犯罪，也存在一些本屬于輕罪范疇的行為，被以詐騙罪進(jìn)行重罪指控。

因此，圍繞夸大宣傳、虛假宣傳的界限以及爭議，關(guān)于欺騙手段的辯護(hù)，是這類案件認(rèn)定虛假廣告罪第一個重要的辯護(hù)問題。

其二，關(guān)于非法占有目的的認(rèn)定與排除。

我們都知道，詐騙罪的構(gòu)成要件要求必須以非法占有為目的，與非法占有目的對應(yīng)的，是合法經(jīng)營、經(jīng)營獲利的目的。

在保健品案件中，辦案機(jī)關(guān)往往是以價格懸殊來指控非法占有目的，其所考慮的因素，主要是成本價與銷售價的對比，從而得出價格懸殊的結(jié)論。

但是很多辦案機(jī)關(guān)沒有綜合考量成本價與進(jìn)貨價的區(qū)別，沒有綜合考量銷售價格中間，包含的涉案公司經(jīng)營的成本，經(jīng)營成本中又包括產(chǎn)品、場地、工資、廣告、物流等諸多支出。

辦案機(jī)關(guān)簡單的先入為主，以犯罪為結(jié)論和導(dǎo)向，將這些在整體營業(yè)額中7-8成的支出，全部認(rèn)定為以犯罪為目的而支出的犯罪成本。甚至將一些有實際價值的產(chǎn)品、贈品，既不作為定性的考量要素，也不作為數(shù)額扣減要素，沒有將獲利數(shù)額、進(jìn)貨價、成本價、銷售價等因素進(jìn)行綜合評價，此種認(rèn)定會最終導(dǎo)致價格認(rèn)定片面，導(dǎo)致有罪邏輯的問題。

其三，近年來，被指控保健品詐騙罪的案件，諸多改變定性為虛假廣告罪，還有一個非常重要的原因，在于諸多涉案公司更加注重企業(yè)合法、合規(guī)問題，不少公司通過法律顧問等多種形式，事前盡可能規(guī)避刑事犯罪風(fēng)險。

通過事前預(yù)防、公司的規(guī)章制度、自上而下的監(jiān)督、考核、定期檢查等方式，避免具體的銷售環(huán)節(jié)出現(xiàn)違法犯罪問題。

此種公司整體上的風(fēng)險防控、合規(guī)經(jīng)營，以及相關(guān)證據(jù)的提前固定，在涉案公司“暴雷”后，能夠有效的規(guī)避重罪甚至是犯罪風(fēng)險。因此，具體案件中，亦可以結(jié)合公司合規(guī)經(jīng)營等相關(guān)證據(jù)，做不具有非法占有目的辯護(hù)。此種合規(guī)經(jīng)營辯護(hù)，亦能有效避免涉案公司出現(xiàn)部分小組、部分員工違規(guī)問題的詐騙罪指控。

所以，對于保健品詐騙罪案件，如果能夠通過欺騙行為、非法占有目等方面的有效辯護(hù)，能夠獲得司法機(jī)關(guān)傾向性的采納，最終定性為虛假廣告罪，對于很多旨在合法、合規(guī)經(jīng)營的公司來說，是非常有益、有效的事情。

其四，程序方面的辯護(hù)，此類案件的程序辯護(hù)中，可能會更加側(cè)重管轄權(quán)、非法證據(jù)排除等方面。

針對這個問題的探討，我們也特別強(qiáng)調(diào)一個非常務(wù)實的司法現(xiàn)象。很多重罪指控詐騙罪的案件，為什么最終能改變罪名？或者獲得大幅輕判？

很多時候是通過實體辯護(hù)、程序辯護(hù)，全方位的展現(xiàn)控方指控存在的問題、漏洞，要讓辦案機(jī)關(guān)了解到，案件并非是沒有問題、板上釘釘，通過較真式的不斷爭取、溝通，最終促成辦案機(jī)關(guān)在難以無罪處理的前提下，平衡各方，改變定性或者大幅輕判。