介紹親友投資，是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪

最近有幾個(gè)關(guān)于非法吸收公眾存款案件的咨詢，就目前觀察，針對(duì)存量的非法集資犯罪活動(dòng)的打擊仍在持續(xù)。

非法吸收公眾存款罪是非法集資活動(dòng)涉及的典型的最常見(jiàn)的罪名。此類案件，不僅涉及集資參與人多，實(shí)施犯罪活動(dòng)的參與人員也非常多，一般呈現(xiàn)為有組織性地開(kāi)展犯罪活動(dòng)。

司法實(shí)踐倡導(dǎo)對(duì)此類案件的處理，應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，根據(jù)非法集資活動(dòng)參與者的地位、作用，科學(xué)合理地劃定打擊對(duì)象的范圍：對(duì)于非法集資組織的實(shí)控人、高管等肯定會(huì)給予刑事處罰。但是，對(duì)只是參與非法集資活動(dòng)的一般人員則可以通過(guò)追繳違法所得、不起訴等方式進(jìn)行處理，更為適宜。

當(dāng)然，對(duì)于已經(jīng)因?yàn)榉欠Y被判處過(guò)刑罰的，不應(yīng)放縱。

結(jié)合相關(guān)咨詢，講兩個(gè)問(wèn)題。

第一，咨詢者的朋友了解咨詢者投資收益可觀，也參與了投資，咨詢者是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪？

核心事實(shí)在于審查其是否積極傳播推廣，即是否具備公開(kāi)性的特征，是否造成了社會(huì)性結(jié)果。公開(kāi)性和社會(huì)性是本罪重要特征。公開(kāi)性特征是行為手段，社會(huì)性則是公開(kāi)宣傳造成的結(jié)果。二者在一定程度上相互依存，相輔相成。

所謂公開(kāi)性，指的是宣傳手段和行為的公開(kāi)性。比如面向?qū)ο蠓秶S機(jī)、不特定，且持續(xù)。由此會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)社會(huì)性結(jié)果，即吸收了不特定的社會(huì)公眾參與投資。

通過(guò)咨詢者渠道而參與投資的人員都是其親友，對(duì)象范圍特定，社會(huì)關(guān)系特定，群體封閉，不具有隨機(jī)選擇社會(huì)公眾的特點(diǎn)。在這種情況下，親友參與投資不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具有公開(kāi)性和社會(huì)性特征。

《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第四條第三款規(guī)定，“向社會(huì)公開(kāi)宣傳，同時(shí)向不特定對(duì)象、親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的?！庇?jì)入非法集資犯罪數(shù)額。

根據(jù)該規(guī)定，對(duì)親友宣傳似乎也會(huì)按犯罪處理。但是，該規(guī)定的適用是有前提的，就是其在面向不特定公眾進(jìn)行公開(kāi)宣傳的同時(shí)，又有親友投資。

這種情況下，本質(zhì)上沒(méi)有限定宣傳范圍，也不屬于封閉的環(huán)境和特定的社會(huì)關(guān)系。通俗講，就是在特定范圍內(nèi)傳播無(wú)法從公開(kāi)宣傳中剝離，按照指控邏輯，認(rèn)定為在不特定社會(huì)關(guān)系中選擇客戶。

咨詢者的情況與此不同，關(guān)系特定、交流范圍封閉。在這種情況下，就不具有公開(kāi)性的特征，也不會(huì)發(fā)生不特定對(duì)象的社會(huì)性結(jié)果。

第二，能否認(rèn)為咨詢者收取了親友投資的返傭而認(rèn)定其構(gòu)成犯罪？

這個(gè)問(wèn)題可以理解為，這種收取傭金的行為是否屬于參與了非法集資活動(dòng)。刑法規(guī)制的是行為，從客觀違法要件來(lái)看，雖然有親友通過(guò)咨詢者了解信息而投資，但是咨詢者并未向社會(huì)公眾公開(kāi)宣傳，不符合本罪公開(kāi)性和社會(huì)性的特征。

在這種情況下，行為不具備客觀違法性，不構(gòu)成犯罪，自然更無(wú)須討論行為的刑法可遣責(zé)性。