原創(chuàng)張?jiān)埓蟀附?jīng)典

最近，筆者在西部某地區(qū)辦理一起跨界到廣東英德執(zhí)法的涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪案件。筆者在案件進(jìn)入法院后接受委托，擔(dān)任第二被告人陳某某的辯護(hù)人。

在三次會(huì)見(jiàn)被告人后，筆者一次約見(jiàn)辦案人溝通時(shí)，聽(tīng)到辦案人員說(shuō)出“傳銷案件沒(méi)有被害人，所以您說(shuō)的理由不成立?！薄昂? -，這就奇怪了，既然傳銷案件沒(méi)有被害人，那么公安異地抓捕時(shí)，為什么以本地人員遭受損失、是被害人為由立案？”，筆者回應(yīng)道。

這不是前后矛盾嗎？在公安偵查時(shí)，以本地人員是被害人，從而立案異地趨利性執(zhí)法和司法，當(dāng)案件進(jìn)入檢察院審查起訴階段后，又稱傳銷案件無(wú)“被害人”。

這難道不是前后不一致的謬論嗎？

的確，在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪案件中，長(zhǎng)期以來(lái)，辦案單位和辦案人員存在著這樣的一種觀點(diǎn)：對(duì)于加入傳銷活動(dòng)的普通會(huì)員，公安立案?jìng)刹闀r(shí)，以他們是本地的被害人為由，從而對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)涉及傳銷活動(dòng)的按刑事訴訟法“犯罪結(jié)果地”來(lái)實(shí)施管轄。當(dāng)案件進(jìn)入審查起訴和法院階段后，又不以他們?yōu)楸缓θ嘶蛟俨惶帷氨缓θ恕边@幾個(gè)字，并對(duì)他們加入組織或平臺(tái)繳納的費(fèi)用一律統(tǒng)統(tǒng)沒(méi)收。不按《刑法》中對(duì)于被害人財(cái)產(chǎn)應(yīng)該退回的意見(jiàn)對(duì)待。

而且，這種觀點(diǎn)一直以來(lái)被辦案單位和辦案人員所默許。越到最后越淡化被害人。直至財(cái)產(chǎn)被沒(méi)收，被害人也消失了。而實(shí)際上，這又是傳銷案件中一個(gè)非常核心的構(gòu)成要件上問(wèn)題，涉及到加入平臺(tái)底層會(huì)員的利益，也是我國(guó)《刑法》理論上應(yīng)該給予正視的問(wèn)題。

一、傳銷活動(dòng)罪有被害人

刑法上的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪來(lái)源于2009年的《刑法修正案（七）》。在《刑法修正案（七）》通過(guò)后，立法者把組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪列入《刑法》第二百二十四條之一條款，而第二百二十四條則是合同詐騙罪。為什么把傳銷活動(dòng)罪放在合同詐騙罪之后呢？就是考慮到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一樣具備“詐騙”的屬性和特征?；蛘哒f(shuō)傳銷活動(dòng)的組織及平臺(tái)，最終運(yùn)行不下去，會(huì)導(dǎo)致崩盤(pán)，而崩盤(pán)后，會(huì)導(dǎo)致底層下面的人員“被害”。既然有詐騙屬性，那么，傳銷活動(dòng)罪和合同詐騙罪一樣有“被害人”。

按照這立法規(guī)定及原理，有些地方公安在對(duì)異地企業(yè)立案管轄時(shí)，會(huì)以《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第十六條有關(guān)“犯罪結(jié)果發(fā)生地”為由行使管轄權(quán)。以本地區(qū)的某某某作為被害人到公安機(jī)關(guān)報(bào)案，從而立案?jìng)刹?，繼而到異地抓捕，把異地的企業(yè)或平臺(tái)主要的人員抓捕回自己地區(qū)看守所羈押。以及，以此為理由向上級(jí)部門(mén)匯報(bào)和爭(zhēng)取到第一管轄權(quán)。

如果，這個(gè)案件沒(méi)有被害人報(bào)案，公安立案?jìng)刹榫蛶煶鰺o(wú)名，不符合刑事訴訟法和公安偵查辦理刑事案件程序規(guī)定。偵查人員內(nèi)心會(huì)虛，擔(dān)心被追責(zé)。因此，無(wú)論如何案件在當(dāng)?shù)乜隙〞?huì)有一個(gè)人，當(dāng)作本地的被害人。

二、稱沒(méi)有被害人是掩耳盜鈴

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪有被害人，既有法律上的規(guī)定，也有法理和邏輯上的依據(jù)。

但是，案件進(jìn)入到檢察院審查起訴或人民法院審判階段，被害人幾乎不會(huì)出現(xiàn)了。在案件審理中，法庭也以被害人在公安偵查階段已做了筆錄為由，不給出庭對(duì)質(zhì)的機(jī)會(huì)，導(dǎo)致被害人在審查起訴階段后，幾乎消失了。

其次，案件進(jìn)入后面審查程序，面臨著檢、法要對(duì)被害人參與傳銷活動(dòng)罪的財(cái)物或資金給予沒(méi)收，所以，被害人只要出現(xiàn)，所交談的基本不是什么好事，因此而避之。

然后，辦案人員認(rèn)為參加傳銷活動(dòng)的人員，也是傳銷活動(dòng)的違法人員，所以不是被害人。財(cái)產(chǎn)都要給予沒(méi)收。長(zhǎng)往如此，就形成了公、檢、法之間的默契，對(duì)于傳銷活動(dòng)罪的被害人通常不予接待。被害人到檢察院、法院肯定為了索回財(cái)產(chǎn)，檢法均不想面對(duì)。

這也是為什么那么多地區(qū)的公安機(jī)關(guān)爭(zhēng)著辦理組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪案件的內(nèi)在動(dòng)因。曾經(jīng)清華大學(xué)張明楷教授認(rèn)為，辦案的部門(mén)對(duì)涉案人員的財(cái)產(chǎn)查封、凍結(jié)后，經(jīng)法院判決，最后把財(cái)產(chǎn)沒(méi)收歸于財(cái)政庫(kù)，當(dāng)?shù)刎?cái)政庫(kù)會(huì)有一部分資金返還給辦案單位，相當(dāng)于形成激勵(lì)，這樣辦案單位就會(huì)更有勁頭去辦理異地執(zhí)法的案件。

三、司法實(shí)務(wù)應(yīng)確認(rèn)有被害人

正如前述，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪有被害人，不然公安偵查師出無(wú)名。司法不能需要你時(shí)就有“被害人”，不需要你時(shí)，就稱無(wú)“被害人”，這樣明顯不當(dāng)。

既然，傳銷活動(dòng)罪和合同詐騙罪具有相同的“詐騙”屬性和特征，那么，就存在騙取與被騙的相對(duì)關(guān)系，也存在法律意義和實(shí)際意義上的被害人。同時(shí)，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪侵害的是財(cái)產(chǎn)權(quán)益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的雙重客體，從侵害他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益客體看，也是有被害人的。例如：

（1）最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一條，以推銷商品、提供服務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，要求參加者以繳納費(fèi)用或購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)并按照一定的順序組織層級(jí)，參與傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。那么，這里加入傳銷活動(dòng)組織或平臺(tái)，但參加者的下線人員不滿三十人，也不夠三級(jí)的，不應(yīng)該追究法律責(zé)任，這些人應(yīng)該列入到受害者、被害人。尤其是加入者中無(wú)社會(huì)資源，無(wú)下線人員的，應(yīng)該屬于典型的最底層人員，屬于典型的被害人。

（2）《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二條第二款，以單位名義實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的，對(duì)于受單位指派，僅從事勞務(wù)性工作的人員，一般不予追究刑事責(zé)任。那么，這部分人員不涉嫌傳銷活動(dòng)犯罪，他（她）們本身只是從事一般性勞務(wù)工作，例如，剛上班受聘進(jìn)入公司工作，擔(dān)任前臺(tái)文員、跟單文員，在網(wǎng)絡(luò)涉嫌傳銷活動(dòng)中，對(duì)網(wǎng)絡(luò)中的計(jì)酬層級(jí)和人數(shù)的核心根本無(wú)接觸的機(jī)會(huì)和權(quán)限。這部分人員通常屬于外圍勞務(wù)工作者，本身就是打一份工，拿取一份按《勞動(dòng)法》該有的薪水。

這部分人也屬于傳銷組織平臺(tái)的受害人，他（她）們的財(cái)產(chǎn)和工資、報(bào)酬、福利不應(yīng)該被剝奪、凍結(jié)和沒(méi)收。

（3）國(guó)務(wù)院《禁止傳銷條例》第七條第（三）款，組織者或經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)給付上線報(bào)酬的。這一款與上述《意見(jiàn)》第五條關(guān)于“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”行為的處理問(wèn)題中“以下線人員的銷售業(yè)績(jī)”為計(jì)酬依據(jù)的規(guī)定內(nèi)容相同。這里下線的銷售人員在付款購(gòu)買(mǎi)商品或接受服務(wù)后，并沒(méi)有實(shí)際獲益，或公司與平臺(tái)沒(méi)有發(fā)貨，那么這些人員也是受害者、被害人。

（4）在傳銷活動(dòng)中消極人員，沒(méi)受過(guò)行政處罰的人員也是受害者。對(duì)于涉嫌傳銷的組織或平臺(tái)被公安機(jī)關(guān)查處后，司法打擊的應(yīng)該是主要的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，對(duì)模式設(shè)計(jì)、策劃和對(duì)資金的操縱者。對(duì)于下級(jí)人員，要分類看待：一類是積極的參加，按《意見(jiàn)》第二條第（五）款對(duì)于傳銷組織的建立、擴(kuò)大起著關(guān)鍵作用的人員，屬于主要參與人員，可以不列入被害者。二類，對(duì)于雖然是參加者，卻對(duì)于傳銷組織的設(shè)立、擴(kuò)大沒(méi)起著關(guān)鍵作用的人員，只是一般參與人員，甚至是消極加入人員，支付的資金并沒(méi)有獲得按平臺(tái)規(guī)則相應(yīng)的對(duì)價(jià)，這部分人員應(yīng)該是受害者。

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案件查處后，追究了一幫前面主要的發(fā)起人、設(shè)計(jì)人和對(duì)模式掌控的人員，對(duì)于組織或平臺(tái)中一般參與人員，司法機(jī)關(guān)事后沒(méi)有再追究他們的法律責(zé)任，按照法律法規(guī)，達(dá)不到追究條件，市場(chǎng)監(jiān)督管理局也無(wú)法向他們追究責(zé)任，那么，這部分人應(yīng)該也屬于傳銷組織中的受害者、被害人。

四、對(duì)于被害人財(cái)產(chǎn)應(yīng)考慮給予退還

只要是侵害財(cái)產(chǎn)類犯罪案件都有“被害人”一說(shuō)，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪也不能有例外。

司法實(shí)務(wù)中，我們的辦案單位對(duì)于傳銷案并沒(méi)有正視其被害人，除了認(rèn)為被害人也屬于傳銷活動(dòng)的參與人員，具雙重身份，被害人角色應(yīng)屬違法人員之外，重要的是我們的法律上并沒(méi)有設(shè)置和確認(rèn)傳銷組織中“被害人”這樣一道程序和實(shí)體上的規(guī)定。加上，有的辦案單位和執(zhí)法人員帶有趨利性執(zhí)法活動(dòng)目的，更不把被害人這層身份當(dāng)作法律上的事實(shí)來(lái)認(rèn)定。

為此，筆者建議，還是應(yīng)從立法上著手進(jìn)行改變。例如，在最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中進(jìn)行修改，在其中的第一條后，第二條第二款后加入：對(duì)于加入傳銷活動(dòng)中，但屬于受詐騙、受迷惑的學(xué)校畢業(yè)生、年輕人員，其下線人員在三級(jí)以下和十人之內(nèi)的，持消極態(tài)度的人員，應(yīng)該屬于被害人。

隨著科技的進(jìn)步和電子數(shù)據(jù)的快速發(fā)展，目前一些傳銷模式或網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的傳銷，有的既有真正合乎市場(chǎng)定價(jià)的商品，也有商品的售后退貨渠道，和正規(guī)企業(yè)無(wú)異。或者稱這類型的平臺(tái)或企業(yè)，本身就是中小型民營(yíng)企業(yè)的轉(zhuǎn)化版本，應(yīng)該存續(xù)下去，屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。

對(duì)于這類型企業(yè)涉嫌傳銷活動(dòng)，公安立案?jìng)刹椋惖貓?zhí)法抓捕，企業(yè)中的學(xué)校畢業(yè)生、青年就業(yè)人員，在企業(yè)沒(méi)有被市場(chǎng)監(jiān)督管理局查處或警告過(guò)，自身完全不具備識(shí)別傳銷能力的前提下，被抓捕歸案，且又在他們名下無(wú)層級(jí)和人數(shù)的情況下，把他們的財(cái)產(chǎn)也查封、凍結(jié)和沒(méi)收，這樣很大程度上會(huì)引來(lái)他們對(duì)執(zhí)法的不滿，還會(huì)不利于社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。

目前就有不少傳銷案件判決以后，被告人提出申訴，而傳銷組織中的參與人員，也申訴不斷。有的本身就是模式和平臺(tái)的受害者，卻得不到正視和該有的法律對(duì)待，財(cái)產(chǎn)全部被沒(méi)收，導(dǎo)致這部分人仍不服氣，不能服判息訴。

筆者：張?jiān)?，北京德恒律師事?wù)所合伙人，德恒全國(guó)刑事專業(yè)委員會(huì)副主任，北京師范大學(xué)法學(xué)院暨刑事科學(xué)研究院訪問(wèn)學(xué)者、研究員，北京企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防控研究會(huì)理事兼涉企疑難案件咨詢委員會(huì)首批專家，清華大學(xué)EMBA法律課兼職教授。