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賄賂犯罪通常具有犯罪手段的隱蔽性、多樣變化性和法律適用的疑難復雜性等特點。如何將原則、概括、簡約的法律條文，準確適用到紛繁復雜的案件事實中去，其認定思路和適用方法有哪些規(guī)律性的特點？下面，我們選取司法實踐中的六個爭議問題，結合典型案例，逐一進行探討。

如所周知，故意犯罪的既遂形態(tài)通常有結果犯、行為犯與危險犯等多種表現(xiàn)形式。一般說來，賄賂犯罪的既遂形態(tài)通常認為是結果犯，也就是以行賄人送出、交付財物，受賄人實際控制、支配財物為既遂狀態(tài)。

為了準確理解適用法律，這里有必要追問：為什么賄賂犯罪的既遂形態(tài)是結果犯，而不是行為犯或者危險犯呢？

故意犯罪既遂形態(tài)的設定根據(jù)

這就有必要首先討論故意犯罪既遂形態(tài)的設定根據(jù)。伸言之，為什么故意殺人罪的既遂形態(tài)是結果犯，販賣、運輸毒品罪的既遂形態(tài)是行為犯，破壞交通工具罪的基本罪是危險犯？

由于我國刑法分則所規(guī)定的各種犯罪構成，主要是以單獨犯罪的既遂形態(tài)為標本來設定的，因此在犯罪構成的分類上，故意犯罪既遂形態(tài)是基本的犯罪構成，其他未完成形態(tài)是修正的犯罪構成。前者是主要的犯罪形態(tài)，后者是補充的犯罪形態(tài)。

以此主輔關系為視角，我們切入故意犯罪行為過程來分析，各種故意犯罪通常案發(fā)時的常見狀態(tài)，也就是通常的停止形態(tài)，當然是多數(shù)的主要的停止形態(tài)，其余的自然是少數(shù)的補充的停止形態(tài)。

因此，以故意犯罪通常案發(fā)時的常見狀態(tài)作為既遂形態(tài)的識別標志，既與犯罪構成理論相契合，也便于司法實踐中具體把握與認定。

舉例來說，故意殺人罪通常案發(fā)于被害人死亡之后，并非殺人過程之中，因此是結果犯；販賣、運輸毒品犯罪大多案發(fā)于犯罪行為實行過程之中，而非實行完畢之后，因此是行為犯；破壞交通工具罪的基本罪，案發(fā)時主要呈現(xiàn)現(xiàn)實緊迫的危險狀態(tài)，因此是危險犯。

不妨設想，如果將上述犯罪的既遂形態(tài)界定標準，界定在通常案發(fā)時點之前的話，則待到案發(fā)之時，各種犯罪均會呈現(xiàn)為是既遂狀態(tài)，以至于幾乎沒有未遂形態(tài)發(fā)生的余地；如果將各種犯罪的既遂形態(tài)標準界定為通常案發(fā)時點之后的話，則可能導致各個犯罪在通常案發(fā)之時大多處于未完成階段，以至于犯罪既遂形態(tài)變成少數(shù)或者例外的情形，從而顛倒了既遂與未完成形態(tài)的主輔關系。

也就是說，相對于通常案發(fā)之時，將故意犯罪的既遂形態(tài)的時間節(jié)點設置得過早或者過晚，均與上述基本或修正的犯罪構成分類標準不盡契合，因此不足可取。

就賄賂犯罪來說，其大多案發(fā)于行賄、受賄雙方交接財物完畢之后，而非達成行賄、受賄合意之時，或者正在交接財物之時被抓到現(xiàn)行，因此將其既遂形態(tài)界定為結果犯，是契合賄賂犯罪的實際情況的。

至此值得一提的是，在刑法理論研究與司法實踐中，具體判斷犯罪既遂形態(tài)的表現(xiàn)形式，不能拘泥于法條文字、望文生義。

例如刑法條文明確規(guī)定了扒竊、襲警、挪用公款進行非法活動等具體罪狀，如果單純依據(jù)法條文字表述做判斷，則很容易得出結論，這些行為都是行為犯；當我們運用上述故意犯罪既遂形態(tài)的界定標準，切入通常案發(fā)之時予以審視，上述行為則事實上是被界定為是結果犯。

由此可見，理解適用法律規(guī)范，首先追問其確立的事實或者法律根據(jù)是什么，乃是正確適用法律的密鑰之一。

認定賄賂犯罪既未遂形態(tài)中的爭議問題

第二個小問題，認定賄賂犯罪既未遂形態(tài)中的爭議問題。

在不少涉及大宗財物的行賄、受賄案件中，當事人為了規(guī)避法律追究，行賄、受賄雙方往往采用私下簽訂合同、留下字據(jù)等方式，約定由行賄人先行“代持”賄賂款物，待日后時機成熟或者受賄人需要使用財物之時，再予支配、使用相關財物。

于是，這就產(chǎn)生一個問題：在行賄人“代持”賄賂款物的場合，如何認定受賄罪的既遂與未遂形態(tài)？

? 一種觀點認為，行賄人代持賄賂款物，是行、受賄雙方刻意設計的規(guī)避法律追究的隱身術或者障眼法，雙方不僅形成了犯罪合意，而且實施了簽訂轉移財物權屬的合同等權錢交易行為，事實上受賄人已經(jīng)取得賄賂款物的控制支配權，因此應當認定為是受賄既遂。

? 另一種觀點認為，既然行賄人沒有失去對賄賂款物的實際控制支配權，受賄人也沒有真正掌控相應的財物，在此情況下就案發(fā)了，受到刑事追究，應當認定為是受賄未遂。

對于行賄人“代持”賄賂款物的案件，如果認定為是受賄既遂的話，則可能產(chǎn)生以下三個問題。

① 從財產(chǎn)犯罪的既、未遂標準來看，直至案發(fā)之時，行賄人實際控制財物的事實狀態(tài)，與控制說或者說失控加控制說的既遂標準是并不完全符合的。

② 從“代持”行為的變異情況來看，如何妥處實踐當中發(fā)生的“過河拆橋”或者“事后反悔”行為，往往成為不容回避的爭議問題。也就是“代持”行為發(fā)生以后，有的行賄人改變了行賄的意圖，直接將代持的財物進行了支配處分，這種情況下究竟是認定行賄既遂還是未遂呢？實踐中是存在不少爭議的。

③ 從財產(chǎn)實際執(zhí)行的角度講，“代持”行為往往與其他的受賄行為交織發(fā)生，在司法裁判文書當中也是混合認定的。對于一體認定的受賄既遂，在實際執(zhí)行的過程當中很難進行具體區(qū)分，因此也給執(zhí)行行為帶來了一定的困擾，甚至產(chǎn)生執(zhí)行的錯誤。

基于以上三個問題，我們綜合研判來看：對于“代持”行為的犯罪形態(tài)問題，可以依據(jù)財產(chǎn)權能是否分離的事實，區(qū)分兩種情況來分別認定：

一種情況，就是代持錢款、實物的，由于占有、使用、收益、處分四種財產(chǎn)權能是不可分割的，直至案發(fā)之時，受賄人沒有實質(zhì)取得任何一項財產(chǎn)權能，因此這時認定為是受賄未遂是妥當?shù)摹?/p>

第二種情形，就是代持股份、房屋等財物的，因占有、使用、收益、處分四項權能可以適度分離，且財產(chǎn)轉移以公示登記為標準，因此應當區(qū)分不同情況，實事求是地予以認定：① 如果受賄人取得房屋的鑰匙，用于出租或者實際居住的，這時行賄人失去的與受賄人實際非法獲取的，均是房屋的占有、使用權，應當認定這一部分為受賄既遂，但是犯罪金額適宜按照房屋的市場租金價格予以計算。② 如果受賄人實際行使股東權利的，參與了利潤分紅等行為，則適宜將分紅等實際獲得的非法利益認定為是受賄既遂。

2007年7月8日兩高司法解釋規(guī)定：“以明顯低于或者高于市場價格向請托人購買或者出售房屋、汽車等物品的”，以及“以其他交易形式非法收受請托人財物的”，構成受賄罪。

對于這一個司法解釋，如何把握其內(nèi)容的規(guī)范要點呢？我們覺得從簡短的文字中可以把握三點內(nèi)容。

? 第一，在市場交易價格波動幅度內(nèi)的交易行為，屬于正常的交易行為。

? 第二，明顯超出市場交易價格波動幅度的交易行為，屬于權錢交易行為。

? 第三，沒有日常市場交易價格參照的交易行為，只要具有權錢交易的實質(zhì)的，應當依法認定為受賄罪。

據(jù)此，我們來分析典型案例。簡要案情是這樣的：被告人余某某原來是國家機關干部，按照國家工作人員及其家屬不能經(jīng)商辦企業(yè)的相關規(guī)定，其妻子欲轉讓其所持的公司股權。余某某利用其職務影響力，迫使他人將收購股權的價格，由多次談判確定的原始出資額的9倍，提高到9.22倍，余某某的妻子也從中獲利290余萬元。

被告人余某某的行為是否構成了交易型的受賄罪呢？

一種意見認為，雖然余某某利用其職務影響力非法獲取了巨額利益，但是該種獲利行為發(fā)生在真實的股權交易的背景之下；雖然股權價格有所提升，但0.22倍尚不符合“明顯高于”的法律規(guī)定，因此不足以動用刑罰予以處罰。

另一種意見認為，被告人余某某的妻子出售的公司股權，并非房屋、汽車等具有常規(guī)市場交易價格的通用商品，因此不能適用“明顯高于或低于市場價格”的認定標準。

其妻子經(jīng)過多次談判，已經(jīng)將特定公司的股權價格提高到原始出資額的9倍之多，充分體現(xiàn)了股權價值增值的實際情況，談判至此該部分皆屬于正常的市場交易行為。

國家工作人員余某某此刻出場，促使股權價格進一步提升，顯然利用了其職務影響力，符合權錢交易的本質(zhì)特征，因此應當認定是交易型的受賄罪。

對這個案件，我們作一簡要的歸納，那就是我們是同意第二種意見的。

從法律適用方法論層面來審視，那就是法律規(guī)范往往是針對典型犯罪現(xiàn)象而設定，而司法實踐中發(fā)生的案件時常會呈現(xiàn)某些變異或者不同，于是就形成了非典型犯罪事實。

對此，我們不能拘泥于處理典型案件形成的思維慣性，不加甄別地適用常規(guī)的認定標準，以至于發(fā)生適用法律的錯誤。

正確的法律適用之道，應當是敏銳識別典型案件與待決案件的不同之處，透過典型犯罪事實提煉、把握隱藏其后的本質(zhì)含義或實質(zhì)標準，然后將實質(zhì)標準適用于非典型案件。上述余某某受賄一案，就是透過典型犯罪事實提煉、總結實質(zhì)認定標準，再適用于非典型案件的適例之一。

換言之，非典型案件的正當處罰根據(jù)，就在于與典型犯罪事實具有完全的同質(zhì)性。

2016年4月18日，“兩高”司法解釋第12條規(guī)定：——財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益；如房屋裝修、債務免除等；犯罪數(shù)額以行賄人實際支付或者受賄人應當支付的數(shù)額來計算。

貸款購買房屋價值的認定

據(jù)此，我們來討論貸款購買房屋價值的認定。這里有一個簡單的案件：行賄人首付了30萬，購買了一套價值150萬的房屋送給受賄人，案發(fā)之時行賄人已經(jīng)還貸20萬元，如何來認定受賄犯罪數(shù)額？

一種意見認為，行賄人購買價值150萬元的房屋用于行賄，受賄人也實際接受并居住其中，因此行賄受賄行為已經(jīng)實施完畢，應當認定該房屋的全部價值為受賄犯罪金額。

另一種意見認為，財產(chǎn)權利涉及四項權能，即占有、使用、收益與處分。當涉及房屋、汽車、股權等財產(chǎn)權能可能發(fā)生分離現(xiàn)象的賄賂款物時，應當以行賄人實際支付、受賄人實際獲取的非法利益來計算相應的犯罪數(shù)額。

在本案當中，直至案發(fā)之日，行賄人實際支付的購房款為50萬元，受賄人也并未獲得該房屋的完整產(chǎn)權，因此應當認定受賄既遂金額是50萬，未遂金額是100萬；對于此種受賄既遂與未遂數(shù)額并存的情形，可以認定為是想象競合犯，依“從一重罪處斷”原則予以相應處理。

我們是同意第二種意見的，具體理由就不再重復。

字畫、藝術品贗品價值的認定

第二個小問題，就是字畫、藝術品贗品價值如何認定其犯罪金額？

有這樣一個案件：行賄人花了18萬元購買了一幅名人字畫，行賄國家工作人員，案發(fā)以后經(jīng)鑒定該幅字畫實際上是贗品，實際價值僅1萬元左右，如何來認定受賄金額呢？

一種意見認為，行賄、受賄是對行犯，認定犯罪數(shù)額應當具有一致性。既然行賄人花了18萬購買該幅字畫，受賄人也實際收受了這幅字畫，因此應當認定受賄金額為18萬元。

另一種意見認為，盡管行賄人花費18萬購買該幅字畫，但受賄人實際收受的字畫僅值1萬元左右，應當認定受賄既遂1萬元，未遂17萬元，然后依“從一重罪處斷”原則處理，并且應當依法追繳故意售假者的違法所得17萬元。

我們是同意第二種意見以及相關認定理由的。

在此，我們作一簡要的歸納與小結，那就是在司法實踐當中，形式與實質(zhì)相脫節(jié)的犯罪現(xiàn)象并不鮮見，這是案件多樣復雜性的一種表現(xiàn)。基于刑法追求實質(zhì)合理性的基礎立場，適用法律應當堅持實質(zhì)的認定標準。

在上述涉及按揭貸款購買的房屋以及贗品字畫的案件當中，以房屋的整體價值或者行賄人購買名人字畫所花費的錢款來認定受賄金額，貌似具有合理性，也并非毫無事實根據(jù)；

但問題在于，立足于形式層面認定案件事實，就勢必造成與案件的客觀事實不盡符合，判處刑罰也不盡公道的弊端。其中涉及的相關銀行的權利保護以及第三者的法律責任問題，很有可能就會被漠視或者被遮蔽，因此這個方案并不可取。

簡言之，那就是當形式與實質(zhì)發(fā)生沖突或者脫節(jié)現(xiàn)象時，應當堅持以實質(zhì)合理性作為取舍的依據(jù)。

上半部分的討論到此，還有三個問題我們下次再做討論，謝謝大家的聆聽。

視頻拍攝、剪輯：龔史偉

值班編輯：郭葭