作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

一、盜竊行為，抑或合法的反向工程

涉嫌侵犯商業(yè)秘密？被告人是采取盜竊手段獲取技術，還是實施了反向工程。A公司與B公司簽訂合同，將設備賣給B公司，不久發(fā)現C公司亦在賣同樣的設備，且C公司與B公司之間有合作，A公司懷疑C公司以與B公司合作的名義盜竊自己的核心技術。這起案件有兩個關鍵問題：一是A公司所主張的技術信息有沒有非公知性，能不能成為秘點；二是C公司的行為屬于盜竊商業(yè)秘密的行為，還是正當合法的反向工程。

關于秘點部分，C公司認為A公司申請了專利，所主張的技術信息已在專利中公開，并且產品已經在市場上公開銷售，不具有秘密性，而A公司則堅持認為零部件構造、性能參數及相互結合方式，該細節(jié)并沒有在專利公開，故符合技術秘密之法定條件。

這起案件中，一方面，A公司盡管已申請專利，但該專利只是公開設備的整體結構，并沒有零配件的性能參數和精密的結合方式，故認定其具有非公知性。另一方面，關于C公司是否盜竊了A公司的技術？A公司向B公司出售涉案的設備，A公司認為C公司是借與B公司合作的名義，在沒有經過A公司的同意下，擅自在B公司的廠房內對這臺設備進行測量，由此獲得相關技術，認為此行為屬于盜竊。C公司則辯解自己的行為屬于反向工程，并且是參考公開技術資料，從而自己琢磨出整套方案。

C公司在B公司處對A公司的設備進行擅自測量，實質上屬于“反向工程”的范疇，而不是A公司所稱的“盜竊”行為。反向工程本身是一種合法的技術獲取手段，除非技術秘密權利人能夠證明對方采取了不正當手段。因此，在這起案件中，A公司不能證明在設備被測量時，采取了足夠的保密措施來防止這類測量行為的發(fā)生。所以，認定C公司并沒有侵犯A公司的商業(yè)秘密。

二、取證程序違法，商業(yè)秘密案敗訴

在侵犯商業(yè)秘密案件中，實體與程序一樣重要。企業(yè)在發(fā)現有侵權線索時，要規(guī)劃取證過程，尤為注意取證程序的規(guī)范性，防止證據被污染。站在被告人的視角，不僅可以從實體層面上進行辯護，在程序上也能大有所為，對證據的取樣封存、樣品保管與送檢，拆封與檢測提出合理質疑，同樣可以對關鍵證據提出排非申請，撕裂對方的證據鏈。

河北A種業(yè)有限公司經過多年培育，形成具有獨特價值的“W67”和“W68”玉米自交系親本，并將其作為技術秘密進行保護。某甲種業(yè)公司利用“W68”為父本，“W67”為母本培育的“萬糯2000”玉米雜交種，已于2015年11月1日取得植物新品種權。河北A種業(yè)公司強調，其對“W67”和“W68”玉米自交系親本均未對外公開，亦未允許任何第三方使用。后來，A種業(yè)公司發(fā)現*村存在疑似使用“W67”親本繁育玉米種子的行為。經調查，該地塊為沈陽B種業(yè)有限公司進行制種。A種業(yè)公司認為乙種業(yè)公司的行為侵害了其“W67”玉米自交系親本的技術秘密。在該案中，該玉米親本具備非公知性及價值性，且A種業(yè)公司也采取相應的保密措施，但該案以敗訴告終，原因是該案因取證程序違法，導致所提交的證據并不足以證實B公司存在侵權行為。

一是公證過程不完整，公證程序違法。審查公證書，公證書中記載的取樣時間與封樣時間并不連貫，取樣地與封樣地不同，公證處的情況說明雖陳述因取樣時間較晚，為避免沖突，未在取樣地現場封樣，但公證書記載的封樣時間在第二天上午，在申請人與公證人員于取樣當日離開取樣地后未在安全環(huán)境下及時封樣，不符合保全證據公證的客觀性，亦不符合常理。公證書中記載的封存樣品寄送檢測機構時僅有公證員與助理二人而無申請人，郵寄清單中寄送人亦書寫為公證員而非申請人，公證處出具的情況說明中又記載在公證員與助理的監(jiān)督下申請人封存樣品并寄送。綜上，公證書的記載公證程序不符合保全證據公證的客觀性原則，情況說明中記載的取樣封樣時間不連貫的理由不符合常理，公證書記載的樣品寄送人與情況說明中記載的樣品寄送人相矛盾。公證書的客觀性、真實性存疑，法院對公證書的證明目的不予采信。二是不排除檢測樣品存在被污染的可能性。因檢測報告中記載的送檢樣品不能證明系**村所取樣品，且對照樣品系某甲種業(yè)公司自行提供給檢測機構的樣品，故檢測結論不具備客觀真實性，法院對某甲種業(yè)公司提交的檢測報告的證明目的不予采信。三是執(zhí)法程序不規(guī)范。*市農業(yè)農村局出具的調查報告載明**縣農業(yè)執(zhí)法隊執(zhí)法程序不規(guī)范，**縣農業(yè)執(zhí)法隊委托北京玉米種子檢測中心出具的檢測報告與測試報告亦說明所取樣品與對照樣品無法進行比對檢測。

三、同一性比對的內容不能隨意挑選

在商業(yè)秘密案件當中，注意防止“兩頭利”。企業(yè)關心客戶信息能不能得到保護，其投入大量時間和資源去積累客戶名單，但在訴訟中卻常被質疑：客戶名稱、聯(lián)系人和聯(lián)系方式是不是隨便就能查到，是不是不屬于商業(yè)秘密？如果加入了客戶采購品種、交易習慣等更深入的信息，這時又應該如何主張？另外，即使客戶信息被認定為商業(yè)秘密，在侵權比對時，如何將權利人主張的商業(yè)秘密，與被訴侵權方實際使用的信息進行比對？這些問題直接關系到企業(yè)能否維權成功，也是當前商業(yè)秘密保護中普遍面臨的難點。

例如，A公司主張構成商業(yè)秘密的信息包括客戶名稱，和與之對應的業(yè)務聯(lián)系人、聯(lián)系方式、產品信息等組合在一起形成的信息集合，但是在進行同一性比對時，卻只挑選了部分信息與侵權人的信息進行比對，出現了用于侵權比對的商業(yè)秘密與權利人主張保護的商業(yè)秘密不一致的情況。對此，法院明確了在進行侵權比對時也應當以每一客戶所對應的信息集合作為整體來比對，而不能僅對同一客戶所對應的單一信息進行比對，否則就會導致用于侵權同一性比對的信息，與A公司主張保護的商業(yè)秘密內容不一致。

所以，我們應當特別注意審查用來比對的商業(yè)秘密，是否與權利人所主張保護的商業(yè)信息內容保持一致，避免出現權利人在進行秘密性認定時通過增加秘點來提高認定秘密性的概率，在進行侵權同一性認定時，通過減少秘點以提高認定構成實質性相同的概率，避免出現這種“兩頭獲利”的情形。

四、配件是從市場上所購買，第三方技術不能主張為商業(yè)秘密

配件可從市場上公開購買，能否將其主張為商業(yè)秘密？商業(yè)秘密糾紛是一場無硝煙的商戰(zhàn)，有些企業(yè)看到核心技術人員離職，加入競爭對手公司，生產出同類型的產品，便產生在法律層面展開商戰(zhàn)的想法。A公司起訴其前技術骨干張某與B公司，其認為張某把A公司的技術泄露給B公司使用。這起案件中，爭議焦點是A公司所主張的技術能不能構成商業(yè)秘密。A公司主張的秘點一共有兩個，一個是設備的特殊針型，第二個是特有的網胎設備。

關于A公司所主張的特有網胎設備是否具有秘密性？第一，有相關證據證實該網胎設備可通過公開渠道購買；第二，A公司向他人購買這個設備時，所簽署的購銷合同中標注了“按供方廠標”或“廠標”，這些材料尚不足以證明相關設備具有不為公眾所知悉的特殊結構。第三，相關設備可以從公開渠道購買的事實表明，即便A公司所主張的相關設備具有特殊結構，該特殊結構所承載的技術信息亦可從公開渠道獲得。因此，該網胎設備不具有秘密性。關于A公司所主張的設備針型能不能成為商業(yè)秘密？即使這種針型比較特殊，有一定的特殊性，但同時也有證明表明這些配件是A公司向第三方采購的，A公司也承認這些針型是否可以從市場上公開購買，而非自身研發(fā)生產，故足以證明A公司所主張的技術信息不為公眾所知悉。

從A公司的案例中，我們可以總結為，即使某個設備零部件是具有特殊性，但如果不是權利人自己研發(fā)的，并非委托加工方定制化生產，包括這些配件從公開渠道就能夠獲取，則該技術不能主張為商業(yè)秘密。

五、關注技術秘密載體的形成時間及采取保密措施的時間

技術秘密載體是案件中的一項重要證據，關注載體的形成過程及對其進行質疑，這是專業(yè)律師該有的思辨思維。司法實踐中不缺與他人合作研發(fā)某項技術，但技術被合作方用以申請專利，被害方主張商業(yè)秘密侵權，卻未能獲得法院支持的案例。

A公司與B公司簽訂《技術委托合同》，約定由A公司給B公司研發(fā)“無人機自動起降裝置”，但在合同履行過程中，A公司由于各種原因未能夠如期交付研發(fā)產品。不久后，A公司發(fā)現B公司竟然申請了一項無人機升降平臺的專利，故A公司認為B公司利用雙方建立的合作關系，獲取A公司的技術秘密，并以申請專利的方式公開了技術秘密的內容，認為其屬于侵犯商業(yè)秘密行為類型中的以申請專利的方式披露商業(yè)秘密。

在這起案件中，B公司有沒有實施侵犯A公司技術秘密的行為？關鍵在于判斷這項技術的權屬歸誰，這就要對雙方形成該項技術的時間作出比對，能夠看到B公司首次申請專利的時間是在4月13日，而A公司所提交的證據顯示其所主張的技術秘密載體的形成時間卻要晚于4月13日，A公司難以證實其擁有技術在先。此外，A公司所遞交的證據無法證實它在B公司申請專利之前就已經完成了相關技術方案的設計，并采取了相關的保密措施。所以這就意味在B公司涉案專利技術方案在完成之時，A公司尚未能證明其已經擁有這項技術，并對這項技術采取了保密措施。

六、被害企業(yè)是否采取合理的保密措施

譚某為甲公司的隱名股東，期間同時兼任該公司的市場部經理，主管公司的產品銷售，負責與國外客戶接洽。2016年9月至2016年12月，譚某作為甲公司的業(yè)務經理，承擔了與美國客戶T公司的業(yè)務接洽工作。經過幾個月的溝通，T公司與甲公司達成了高度的合作意向，并簽署了《雙向保密協(xié)議》。后來，譚某以個人原因申請離職，且將自己名下的股份轉讓給了甲公司的另外兩位股東。譚某設從甲公司離職后，立馬入職其同胞兄弟建投資設立的乙公司。不久后，T公司突然拒絕了與甲公司的業(yè)務合作。從海關查詢的數據可知，乙公司開始頻繁地向T公司出口供應貨物。甲公司認為譚某將其公司的經營秘密非法披露給乙公司，并撬走美國T公司及美國S公司的訂單，侵犯其商業(yè)秘密。

該起案件的焦點是甲公司是否對該經營信息采取合理的保密措施。甲公司主張其采取完善的保密措施，包括甲公司股東與譚某簽訂的《股權轉讓協(xié)議》中約定的保密條款，及甲公司與其他員工勞動合同中約定的保密條款。

首先，該《股權轉讓協(xié)議》中約定“譚某設對知悉的公司商業(yè)秘密負有保密義務，保密期限為永久”，該保密協(xié)議并未明確商業(yè)秘密的具體范疇，且該協(xié)議為甲公司二股東李某、方某與譚某簽訂，協(xié)議中亦約定如譚某違約應向李某、方某承擔違約責任，故甲公司未能舉證證明該條款內容具體、明確且足以約束甲公司與譚某。其次，甲公司未能舉證證實其與譚某的勞動合同中約定保密事項。甲公司雖稱勞動合同被譚某利用職務之便盜走，但并未就此進行舉證，且保管勞動合同系用人單位的職責，譚某任職甲公司期間亦并非人事部門主管，故甲公司以其與其他員工簽訂的勞動合同中的約定主張約束甲公司與譚某缺乏依據。因此，該案證據不足以證實甲公司對主張的經營秘密采取合理的保密措施。