鄭友德，華中科技大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競爭法中心教授

肖昱堃，同濟(jì)大學(xué)上海國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院助理教授

以該論文為基礎(chǔ)的同名文章擬于《競爭政策研究》2026年第3期刊發(fā)

摘要：新近頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第三次修訂本一定程度上回應(yīng)了數(shù)字經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展形勢下對市場競爭規(guī)制的新需求，但遺憾的是未能對法理基礎(chǔ)與制度設(shè)計(jì)層面的根本問題進(jìn)行系統(tǒng)性治理。通過深入分析十大核心問題：新法一般條款的實(shí)質(zhì)性要件、消費(fèi)者利益保護(hù)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制、公共利益的內(nèi)核與邊界、商業(yè)混淆的后果認(rèn)定、商業(yè)秘密保護(hù)條款的規(guī)制范圍、商業(yè)秘密的舉證責(zé)任配置、數(shù)據(jù)保護(hù)條款的構(gòu)成要件、平臺(tái)強(qiáng)制低于成本銷售的認(rèn)定、濫用自身優(yōu)勢地位條款的適用邊界、域外適用的可操作性，結(jié)合主要成文法國家立法發(fā)展與國際反不正當(dāng)競爭法趨勢，研究提出有針對性的系統(tǒng)性完善建議，未來修法應(yīng)從“打補(bǔ)丁”轉(zhuǎn)向“建體系”，以更好地應(yīng)對全球數(shù)字化競爭。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法；一般條款；消費(fèi)者保護(hù)；混淆行為；商業(yè)秘密；域外適用

《反不正當(dāng)競爭法》第三次修訂塵埃落定，終于揭開了它的神秘面紗，其結(jié)果可謂驚喜與錯(cuò)愕并存。相較于2017年的首次修訂和2019年的局部修補(bǔ)，本次修訂被業(yè)內(nèi)同行評價(jià)為一次“修正”。修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱“新法”）在實(shí)體與程序?qū)用婕皶r(shí)回應(yīng)了新型不正當(dāng)競爭及限制競爭行為的挑戰(zhàn)，既滿足了當(dāng)前市場競爭的迫切需求，也順應(yīng)了國際競爭法的發(fā)展主流，總體上秉承了中國《反不正當(dāng)競爭法》的傳統(tǒng)特色。盡管新法亮點(diǎn)紛呈，但結(jié)合2017年《反不正當(dāng)競爭法》首修后筆者次年提出的修法疑問，以及針對2024年12月25日公布的《反不正當(dāng)競爭法》（修訂草案）征求意見所寫的《反不正當(dāng)競爭法》三修十問，此次三修后的新法似乎仍然墨守成規(guī)。雖然新法得到一定的肯定，但依本文淺見，客觀而言，其大體維持了現(xiàn)行法的框架，重點(diǎn)在于“打補(bǔ)丁”。而這種補(bǔ)缺式的修訂，并未能對現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法在法理基礎(chǔ)與制度設(shè)計(jì)層面存在的痼疾進(jìn)行精準(zhǔn)診斷與系統(tǒng)性治理，因此留下了諸多遺憾。筆者不揣淺陋，試圖就新法中可能存在的若干問題略陳管見，敬請同仁指正。

一、一般條款的確定性困境：形式修補(bǔ)還是實(shí)質(zhì)模糊？

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》中的一般條款（general clause，Generalklausel），亦稱概括條款，是一種規(guī)范性法律概念。立法者通過普通措辭，盡可能多地對構(gòu)成事實(shí)加以概括，從而在成文法具體列舉的不正當(dāng)競爭行為之外，為認(rèn)定其他不正當(dāng)競爭行為提供抽象的規(guī)范依據(jù)。由于一般條款僅規(guī)定了基本原則，其具體適用往往由法官在個(gè)案中依法自由裁量。

立法者之所以在反不正當(dāng)競爭法中設(shè)立一般條款，是因?yàn)闊o法預(yù)見市場中未來可能出現(xiàn)的各種新型不正當(dāng)競爭行為。一般條款的存在，有助于法律適應(yīng)市場發(fā)展的需要，彌補(bǔ)列舉式立法的局限性和滯后性，增強(qiáng)法律的靈活性，因此被視為反不正當(dāng)競爭法的核心條款，甚至有“帝王條款”之稱。然而，一般條款的靈活性也帶來了不確定性。作為一般條款核心判斷標(biāo)準(zhǔn)的“誠實(shí)信用”等用語本身具有高度抽象性和不確定性，其內(nèi)涵與外延難以明確界定，甚至缺乏清晰的文義。這種不確定性與法律應(yīng)當(dāng)追求的安全性和正義性之間存在張力，因?yàn)榉傻幕緝r(jià)值內(nèi)核要求規(guī)則具有確定性。

世界上最早進(jìn)行一般條款設(shè)計(jì)的是德國。1909年，德國依據(jù)1896年《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱“UWG”）重新修訂該法時(shí)增加了第一條的規(guī)定：“對于在商業(yè)交易中以競爭為目的，違背善良風(fēng)俗者，得請求其停止侵害和損害賠償。”這成為全球首創(chuàng)性的反不正當(dāng)競爭法一般條款，其影響深遠(yuǎn)，隨后被許多國家和地區(qū)的立法紛紛仿效，包括希臘（1914年）、挪威（1922年）、奧地利（1923年）、匈牙利（1923年）、捷克斯洛伐克（1927年）、比利時(shí)（1934年）、瑞士（1934年）、盧森堡（1936年）、意大利（1942年），以及二十世紀(jì)七十年代的瑞典、挪威、丹麥和芬蘭等北歐國家。其中，瑞士《聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法》第二條具有代表性，其規(guī)定：“各種影響競爭者之間或者供需方之間的欺詐行為，或以其他方式違背誠實(shí)信用原則的行為或經(jīng)營舉止，均屬不正當(dāng)和違法�！贝送�，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱“《巴黎公約》”）第十條之二規(guī)定：“凡違反工商業(yè)務(wù)上的誠實(shí)習(xí)慣的任何競爭行為，均構(gòu)成不公平競爭行為�！边@一規(guī)定也被認(rèn)為是國際反不正當(dāng)競爭立法中的一般條款。

隨著歐洲一體化進(jìn)程的深入推進(jìn)，尤其是歐盟《不公平商業(yè)行為指令》（Unfair Commercial Practices Directive, 以下簡稱“UCPD”） 統(tǒng)一立法的頒布，歐盟成員國的反不正當(dāng)競爭法經(jīng)歷了趨同化的過程。在此背景下，UWG傳統(tǒng)的法律理念與制度架構(gòu)不可避免地要受到UCPD的影響，那么，德國傳統(tǒng)上以商業(yè)倫理為基石的UWG，其靈魂是否發(fā)生了根本性的改變呢？UCPD的核心目標(biāo)非常明確：以保護(hù)“普通消費(fèi)者”的經(jīng)濟(jì)決策自由為唯一標(biāo)尺，來判斷商業(yè)行為是否正當(dāng)。正如荷蘭Senftleben教授最近在評價(jià)歐盟反不正當(dāng)競爭法發(fā)展現(xiàn)狀所精辟指出的，這代表了一種從“倫理視角”向“經(jīng)濟(jì)視角”的根本轉(zhuǎn)向。在判斷市場競爭行為的正當(dāng)性時(shí)，司法實(shí)踐正逐漸摒棄依賴特定社群倫理和慣例的方法。這一轉(zhuǎn)變源于對循環(huán)論證的擔(dān)憂：若以特定社群的慣例和誠信觀作為判斷依據(jù)，則該商業(yè)行為本身就成為了評價(jià)自身正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。為擺脫此循環(huán)，競爭行為的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向與“確保競爭作為市場經(jīng)濟(jì)核心工具能有效運(yùn)作”的目標(biāo)對齊。

德國聯(lián)邦最高法院（以下簡稱“BGH”）的司法實(shí)踐印證了這一趨勢。在2004年UWG通過前，BGH曾認(rèn)為，一項(xiàng)競爭行為若“有違理性與普通交易人的誠實(shí)感，或?yàn)樯鐣?huì)大眾所不容”，即構(gòu)成不正當(dāng)。此種倫理本位的法律解釋路徑現(xiàn)已被揚(yáng)棄，取而代之的是一種旨在“保障競爭者能在正當(dāng)、不受扭曲的競爭環(huán)境中發(fā)展經(jīng)營自由”的分析模式。無獨(dú)有偶，在處理倫理與經(jīng)濟(jì)考量的位階時(shí)，西班牙最高法院認(rèn)為，一般性的倫理考慮，必須讓位于經(jīng)濟(jì)競爭的直接要求。若以倫理為名，去壓制那些“在不改變競爭結(jié)構(gòu)或市場正常運(yùn)作下，被證明具有競爭效率且能促進(jìn)個(gè)人或第三方憑借自身實(shí)力脫穎而出”的行為，那將是錯(cuò)誤的。

德國Peifer教授對Senftleben以上概括的宏觀轉(zhuǎn)向論進(jìn)行了微觀解構(gòu)，認(rèn)為在經(jīng)濟(jì)功能主導(dǎo)的法律框架下，商業(yè)倫理并沒有消失，而是被市場本身吸收和轉(zhuǎn)化，并因此產(chǎn)生了新的法律規(guī)制需求，即企業(yè)社會(huì)責(zé)任（Corporate Social Responsibility – CRS）成為市場競爭行為是否正當(dāng)?shù)闹饕袛鄻?biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，德國的現(xiàn)實(shí)應(yīng)對并非是Senftleben教授所描述的簡單“拋棄”與“取代”，而是展現(xiàn)了更為復(fù)雜的法律智慧。在直接面向消費(fèi)者的B2C領(lǐng)域，德國在引入U(xiǎn)CPD中“專業(yè)勤勉條款”（professional diligence） 的基礎(chǔ)上，將2008年UWG中的“職業(yè)勤勉”（fachliche Sorgfalt）轉(zhuǎn)化為更精準(zhǔn)的“經(jīng)營者勤勉”（unternehmerische Sorgfalt）條款這一新概念。在新的B2C不正當(dāng)競爭行為評價(jià)規(guī)則體系下，“善良風(fēng)俗”（gute Sitten）并沒有消失，而是被“內(nèi)化”（Internalisierung）為判斷“經(jīng)營者勤勉”這一新標(biāo)準(zhǔn)的首要構(gòu)成要素。根據(jù)德國UWG第2條第1款第9號，經(jīng)營者勤勉系指經(jīng)營者在面向消費(fèi)者時(shí)，可合理期待經(jīng)營者遵循誠實(shí)信用（Treu und Glauben）并兼顧其經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)公平的市場慣例（anst?ndige Marktgepflogenheiten）而應(yīng)具備的專業(yè)知識(shí)與注意程度標(biāo)準(zhǔn)。易言之，違反勤勉義務(wù)的行為是不符合公平的市場慣例或誠信原則的行為。因此，一種經(jīng)營行為是否違反商業(yè)倫理，成為司法判斷的第一道關(guān)卡。只有在一種行為首先被認(rèn)定為不誠實(shí)、不符合商業(yè)道德之后，法院才會(huì)接著審查它是否可能影響消費(fèi)者決策。商業(yè)倫理，從過去的唯一終極標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)變?yōu)樾麦w系下不可或缺的第一道程序性與實(shí)質(zhì)性門檻。

總之，一般條款作為一項(xiàng)開放性和概括性的彈性法律規(guī)范，其核心在于禁止除成文法具體列舉之外的，任何違反誠信原則或商業(yè)倫理，損害競爭者、消費(fèi)者或其他市場參與者利益的商業(yè)行為，從而維護(hù)市場秩序，確保公平競爭。

在反不正當(dāng)競爭法體系中，一般條款作為補(bǔ)充和兜底性規(guī)范，能夠有效彌補(bǔ)成文法列舉行為的局限，增強(qiáng)法律應(yīng)對復(fù)雜多變的市場行為的功能。然而，如何具體設(shè)置和適用一般條款，才能在保障法律彈性的同時(shí)避免裁量失當(dāng)和適用標(biāo)準(zhǔn)模糊，始終是理論與實(shí)務(wù)中的重要課題。正是在這一背景下，我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》是否存在一般條款及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，引發(fā)了諸多討論。

首先，關(guān)于我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》是否存在一般條款以及如何認(rèn)定之，存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)基于對新型不正當(dāng)競爭行為調(diào)控的需要，借鑒德國、瑞士等國家的立法經(jīng)驗(yàn)，主張將1993年《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款認(rèn)定為一般條款，以增強(qiáng)法律的適應(yīng)性和包容性。而參與該法立法的相關(guān)人員明確表示反對設(shè)立一般條款，認(rèn)為“違反本法規(guī)定”專指第二章的具體規(guī)定。立法者考慮到不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定的復(fù)雜性以及當(dāng)時(shí)法官整體素質(zhì)的限制，有意避免設(shè)置彈性條款。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為第二條是有限一般條款，在行政執(zhí)法中，因缺乏對應(yīng)處罰條款而無法適用；在司法實(shí)踐中，法院將其作為一般條款處理民事案件。我國司法和執(zhí)法部門，從規(guī)制新出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭行為的必要性角度，認(rèn)可第二條具有一般條款的功能。

從條文結(jié)構(gòu)和功能來看，我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款類似于誠實(shí)信用原則的規(guī)定，僅屬于價(jià)值指令，而第二款則是定義性規(guī)范。第二條最大的缺陷在于，與德國舊法違反良俗和前述瑞士反不正當(dāng)競爭法違反誠信的一般條款相比，缺乏明確的違法性評價(jià)和法律后果，未構(gòu)成完整的一般條款。在司法實(shí)踐中，第二條往往必須與其他具體規(guī)范相結(jié)合，才能間接產(chǎn)生法律責(zé)任，導(dǎo)致適用上的困境。因此，我國1993年創(chuàng)設(shè)并在此后兩次修訂中沿用的《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款、第二款或二者的結(jié)合，都不能視為嚴(yán)格意義上的反不正當(dāng)競爭法一般條款。

其次，一般條款關(guān)鍵概念依然模糊�！白栽浮⑵降�、公平、誠信的原則”作為基本原則性表述，其具體內(nèi)涵缺乏明確界定，而與之并列的“遵守法律”“商業(yè)道德”在法律適用中與其的關(guān)系亦欠缺明確立法指引。參與1993年《反不正當(dāng)競爭法》立法的有關(guān)人士曾介紹，第二條第二款中“違反本法規(guī)定”六字具有特殊的立法意圖，專指違反該法第二章第五條至第十五條關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的列舉式規(guī)定。而2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款中新增并沿用至今的“遵守法律”四字，其立法意圖是否在于創(chuàng)設(shè)一類新型不正當(dāng)競爭行為——即違反《反不正當(dāng)競爭法》之外其他法律法規(guī)的行為，至今仍不明確。本次修法既未對此作出澄清，也未通過新增條款進(jìn)一步完善之。

再次，新法非但未對前述概念予以澄清或調(diào)整，反而在第一款末尾增添了“公平參與市場競爭”的表述。然而，“公平參與市場競爭”的應(yīng)有之義本就包含了對“自愿、平等、公平、誠信”原則與“商業(yè)道德”的遵守。此項(xiàng)增補(bǔ)不僅在內(nèi)涵上與前述概念高度重疊，還與第二款關(guān)于不正當(dāng)競爭行為是“擾亂市場競爭秩序”的表述形成了循環(huán)定義的窘境，無異于同義反復(fù)的文字堆砌。至于“公平參與市場競爭”獨(dú)立的規(guī)范意義為何，立法亦未予闡明。這種冗長、重復(fù)乃至循環(huán)的表述，非但無益于增強(qiáng)法律一般條款的指引功能，反而會(huì)稀釋其規(guī)范的確定性，為法律適用和司法裁判制造新的障礙。

盡管反不正當(dāng)競爭法的一般條款兼具包容性與彈性，但其根本追求仍在于確定性。一般條款雖可采用抽象概念，卻應(yīng)避免概念重復(fù)或內(nèi)涵重疊；可以設(shè)置多個(gè)構(gòu)成要件，但不應(yīng)包含缺乏行為評價(jià)實(shí)質(zhì)功能的冗余要件，更不能表述含糊，徒增評價(jià)或裁判的難度。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷催生出新型的不正當(dāng)競爭行為，作為裁判基準(zhǔn)的一般條款將面臨更嚴(yán)峻的考驗(yàn)。因此，進(jìn)一步精進(jìn)和完善一般條款，依然是立法者未來無法回避的關(guān)鍵任務(wù)。

欲使《反不正當(dāng)競爭法》第二條成為實(shí)質(zhì)意義上具有法律效力的一般條款，更好地發(fā)揮其在法律適用中的功能，必須對現(xiàn)行立法進(jìn)行結(jié)構(gòu)性的改革。首先，建議整合第二條第一款和第二款，并參考德國法與瑞士法真正意義上的一般條款，立法明確違法性法律后果。其次，建議整合后的一般條款確立違背商業(yè)道德作為評判行為不正當(dāng)性的前提要件。根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法判例，公認(rèn)的商業(yè)道德被界定為經(jīng)營者在市場競爭中遵循誠信原則的體現(xiàn)，應(yīng)歸屬于誠信原則的內(nèi)涵范疇。既然如此，為避免表述冗余和解讀寬泛，在滿足一般條款概括性和開放性規(guī)范需求的同時(shí)，又能凸顯商業(yè)道德在認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為中的核心地位，建議僅保留“商業(yè)道德”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)為宜。最后，為促進(jìn)市場規(guī)范行為類法律之間的銜接與協(xié)調(diào)，可借鑒德國、瑞士、西班牙等國的立法，在現(xiàn)行第二條“遵守法律”的基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)新的不正當(dāng)競爭行為類型，即違反《反不正當(dāng)競爭法》以外其他旨在規(guī)范市場行為的法律法規(guī)的不正當(dāng)競爭行為。第二條修改建議如下：

經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，違反商業(yè)道德，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者、消費(fèi)者或其他市場參與者合法權(quán)益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭，依法承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

經(jīng)營者違反其他旨在規(guī)范市場行為、保護(hù)市場參與者利益的法律規(guī)定，且該違法行為足以對消費(fèi)者、其他市場參與者或競爭者利益造成實(shí)際損害的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

此外，新法在第一條宗旨條款中增添的“預(yù)防”二字，表面上看似波瀾不驚，實(shí)則耐人尋味。從法理角度而言，法律，尤其是帶有懲罰性質(zhì)的行政法與刑法，其本質(zhì)上已內(nèi)含通過威懾和指引實(shí)現(xiàn)一般性預(yù)防的功能。從立法宗旨、實(shí)體規(guī)范、程序保障到法律責(zé)任，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》整體上對外彰顯出威懾作用，旨在防范和制止違法行為的發(fā)生。因此，僅從字面邏輯來看，特意加入“預(yù)防”一詞，似有“畫蛇添足”之嫌。

《反不正當(dāng)競爭法》本質(zhì)上是具有侵權(quán)法屬性的私法，主要通過民事救濟(jì)手段并輔以一定罰款，來規(guī)范各類企業(yè)的不正當(dāng)競爭行為，其核心在于保護(hù)市場主體間的公平競爭權(quán)益。而《反壟斷法》則屬于公法范疇，主要倚重行政救濟(jì)及罰款，以規(guī)制具有市場支配地位的企業(yè)所從事的限制競爭行為，其側(cè)重點(diǎn)在于維護(hù)市場整體的競爭秩序。盡管兩者都以保護(hù)公平自由競爭為立法宗旨，但在規(guī)制對象和干預(yù)手段上存在顯著差異。

此次《反不正當(dāng)競爭法》的修訂，尤其是大幅提高行政罰款額度以及顯著強(qiáng)化行政處罰措施的舉動(dòng)，似乎與其傳統(tǒng)的法律定位和法定職能不甚匹配。作為一部以私法為底色的法律，其核心應(yīng)是通過民事救濟(jì)來保障市場主體的合法權(quán)益，而非過度依賴行政權(quán)力進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)。過度強(qiáng)調(diào)行政處罰，可能會(huì)模糊該法的私法屬性，使其在功能上向《反壟斷法》趨近，從而弱化其作為侵權(quán)法的根本特質(zhì)。

基于以上考量，在法律宗旨中增加“預(yù)防”二字，有可能引發(fā)對其適用范圍的混淆。特別是在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)權(quán)限擴(kuò)大的背景下，如何避免對市場主體的過度干預(yù)將成為一個(gè)嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。倘若行政處罰過于嚴(yán)苛，便可能與該法保護(hù)市場主體間公平競爭的初衷相悖，偏離其根本的立法宗旨。因此，如何在修訂中保持法律性質(zhì)的清晰與功能定位的平衡，將是未來法律適用中必須審慎面對的重要議題。

二、消費(fèi)者保護(hù)的制度缺位：立法目的與現(xiàn)實(shí)效能是否脫節(jié)？

我國《反不正當(dāng)競爭法》雖在2017年修訂時(shí)明確將保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益作為立法目的之一，積極順應(yīng)了全球反不正當(dāng)競爭法發(fā)展中強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者利益保護(hù)的趨勢，但這種保護(hù)仍主要停留在通過競爭利益保護(hù)而間接實(shí)現(xiàn)的“反射保護(hù)”層面。由于未設(shè)置消費(fèi)者個(gè)體或消費(fèi)者組織的訴權(quán)，這一立法目的在很大程度上淪為宣示性條款，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)難以真正落到實(shí)處，陷入“虎頭蛇尾”的困境。

傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競爭法以保護(hù)競爭者為中心，其訴權(quán)也因此被限定于具有直接商業(yè)利害關(guān)系的經(jīng)營者。然而，在現(xiàn)代消費(fèi)社會(huì)，這一制度設(shè)計(jì)的局限性日益凸顯。與傳統(tǒng)商業(yè)社會(huì)不同，現(xiàn)代社會(huì)的消費(fèi)規(guī)模急劇擴(kuò)張，企業(yè)的大規(guī)模生產(chǎn)與營銷活動(dòng)能夠同時(shí)影響海量的消費(fèi)者。當(dāng)發(fā)生侵害消費(fèi)者利益的不正當(dāng)競爭行為時(shí)，消費(fèi)者因不具備訴權(quán)而無法直接尋求法律救濟(jì)。這類行為只有在同時(shí)損害到競爭者利益時(shí)，才可能受到間接的規(guī)制。然而，經(jīng)營者往往難以切身感知這類行為對自身的不利影響，因此很難期待其會(huì)主動(dòng)提起訴訟，更無法確保不正當(dāng)競爭行為能通過禁令得到及時(shí)制止。以虛假或誤導(dǎo)性宣傳為例，相較于直接受害的消費(fèi)者，競爭者更難意識(shí)到損害的存在，也更難證明損害發(fā)生的確定性或蓋然性。這種認(rèn)知上的差異，源于二者在市場中的地位和信息獲取能力的根本區(qū)別。

對于侵害消費(fèi)者利益的不正當(dāng)競爭行為，禁令救濟(jì)的重要性，往往超越事后的損害賠償。因?yàn)榻钅軌蛴行Х乐共涣加绊懙某掷m(xù)擴(kuò)散，在維護(hù)市場秩序與消費(fèi)者權(quán)益方面，具有不可替代的預(yù)防功能。

鑒于消費(fèi)者個(gè)人在強(qiáng)大的企業(yè)面前力量懸殊，在我國建立有效的民事救濟(jì)機(jī)制，并賦予消費(fèi)者或其代表性團(tuán)體組織以訴權(quán)、特別是請求停止侵害的權(quán)利，已成為完善反不正當(dāng)競爭法制的必然要求。此舉不僅能彌補(bǔ)現(xiàn)有法律在消費(fèi)者利益保護(hù)上的短板，更能及時(shí)制止持續(xù)損害消費(fèi)者利益的侵權(quán)行為，從而有效維護(hù)公平競爭的市場秩序。

盡管我國已有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，但專門法的存在并不妨礙《反不正當(dāng)競爭法》從維護(hù)市場秩序的角度，為消費(fèi)者提供補(bǔ)充性的實(shí)質(zhì)保護(hù)。事實(shí)上，專門保護(hù)與補(bǔ)充保護(hù)并行不悖的模式在國際上已有先例。例如，北歐斯堪的納維亞國家在設(shè)有消費(fèi)者保護(hù)專門法的同時(shí)，其市場行為法中也包含了保護(hù)消費(fèi)者利益的條款和相應(yīng)的救濟(jì)途徑。再如，芬蘭的反不正當(dāng)競爭法體系以其獨(dú)特的“雙軌制”著稱，其特征在于并未采用單一法律統(tǒng)合規(guī)制，而是針對消費(fèi)者保護(hù)與競爭者保護(hù)分別制訂了《反不正當(dāng)競爭法》（Sopimattoman kilpailun laki，SML）與《消費(fèi)者保護(hù)法》（Kuluttajansuojalaki，KSL）。前者專注于保護(hù)市場競爭秩序與經(jīng)營者利益，專門適用于經(jīng)營者之間（B2B）的關(guān)系，以防范來自其他競爭者的不正當(dāng)競爭行為。后者旨在保護(hù)消費(fèi)者，其適用范圍嚴(yán)格限定于經(jīng)營者與消費(fèi)者（B2C）之間的營銷活動(dòng)，核心在于防止企業(yè)的營銷行為對消費(fèi)者的決策自由構(gòu)成不當(dāng)影響，并確保其獲得必要的決策信息。這一雙軌模式背后的法理基礎(chǔ)，是體認(rèn)到“保護(hù)消費(fèi)者”與“保護(hù)競爭者”雖為兩個(gè)性質(zhì)不同的任務(wù)，卻共同服務(wù)于“維護(hù)市場公平與效率”的終極目標(biāo)，因此競爭者與消費(fèi)者保護(hù)本質(zhì)上存在密不可分的內(nèi)在聯(lián)系。芬蘭立法者認(rèn)為，由于保護(hù)對象（消費(fèi)者 vs. 競爭者）與法律評判視角（消費(fèi)者立場 vs. 經(jīng)營者立場）的根本差異，必須為之設(shè)立一個(gè)專門化的司法工具。芬蘭市場法院（Markkinaoikeus）因此應(yīng)運(yùn)而生。該法院憑借其專業(yè)性，統(tǒng)一管轄消費(fèi)者保護(hù)與市場競爭的相關(guān)案件，從而高效地達(dá)成“維護(hù)市場公平與效率”整合目標(biāo)。

在消費(fèi)者利益的直接保護(hù)方面，德國UWG的演進(jìn)路徑為我國提供了有益借鑒。德國從單一競爭者保護(hù)轉(zhuǎn)向競爭者、消費(fèi)者和公眾的利益保護(hù)的轉(zhuǎn)型過程中，其反不正當(dāng)競爭法不僅賦予了消費(fèi)者組織妨礙防止請求權(quán)（即禁令救濟(jì)），更在2022年的修訂中增設(shè)了消費(fèi)者的損害賠償請求權(quán)。BGH在近期判例中進(jìn)一步明確，即便競爭對手不提起訴訟，消費(fèi)者組織亦可依據(jù)UWG第3a條（即違反其他市場行為監(jiān)管法律亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭），針對社交網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商違反歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的行為提起民事訴訟，尋求禁令救濟(jì)。這充分展現(xiàn)了賦予消費(fèi)者訴權(quán)在數(shù)字時(shí)代的強(qiáng)大生命力。

為實(shí)質(zhì)性保護(hù)消費(fèi)者免受不正當(dāng)競爭手段侵害，建議在《反不正當(dāng)競爭法》現(xiàn)有框架內(nèi)建立消費(fèi)者民事救濟(jì)制度。具體而言，應(yīng)當(dāng)在第二十二條法律責(zé)任一般規(guī)定中明確，經(jīng)營者實(shí)施不正當(dāng)競爭行為對消費(fèi)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。在法律責(zé)任章節(jié)中應(yīng)設(shè)立專條規(guī)定消費(fèi)者訴權(quán)制度，明確消費(fèi)者可以針對特定類型的不正當(dāng)競爭行為尋求司法救濟(jì)，并詳細(xì)規(guī)定違法行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任形式，為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)提供明確的法律依據(jù)。

此外，消費(fèi)者訴權(quán)的適用范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定，避免不合理擴(kuò)大經(jīng)營者的法律責(zé)任和增加濫訴風(fēng)險(xiǎn)。并非《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的所有行為類型都直接指向消費(fèi)者或直接損害消費(fèi)者利益�；谛袨樾再|(zhì)和保護(hù)法益的分析，建議將消費(fèi)者訴權(quán)的適用范圍限定為以下三類行為：虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售，以及B2C網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為，具體包括強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)和不正當(dāng)干擾用戶行為。這些行為類型在立法目的上側(cè)重于消費(fèi)者利益保護(hù)，具有明確的消費(fèi)者指向性。消費(fèi)者或者消費(fèi)者組織可以請求的民事責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)包括停止侵害和損害賠償請求。其中，停止侵害請求應(yīng)當(dāng)涵蓋排除妨礙、消除危險(xiǎn)等具體救濟(jì)方式。這種多元化的救濟(jì)機(jī)制既能夠?yàn)橄M(fèi)者提供充分的事后救濟(jì)，又能夠通過預(yù)防性措施及時(shí)制止持續(xù)性侵權(quán)行為，實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者權(quán)益的全面保護(hù)。

三、反不正當(dāng)競爭法的公共利益保護(hù)：內(nèi)核與邊界如何厘定？

眾所周知，我國《反不正當(dāng)競爭法》旨在保護(hù)競爭者、消費(fèi)者和公共利益三元利益。然而，無論是《反不正當(dāng)競爭法》第一條立法目的，還是第二條一般條款，均未對“公共利益”的內(nèi)涵作出明確界定。從法條文本分析，第一條“鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭”、第二條第一款新增的“公平參與市場競爭”與第二款“擾亂市場競爭秩序”的表述，都指向《反不正當(dāng)競爭法》中的公共利益，其應(yīng)被解釋為與保障公平競爭秩序緊密相關(guān)的利益。

當(dāng)前《反不正當(dāng)競爭法》的司法實(shí)踐中，在適用一般條款時(shí)存在將公共利益泛化的傾向，即將不直接歸屬于經(jīng)營者、消費(fèi)者或市場競爭秩序的利益也納入公共利益的范疇。這種做法可能導(dǎo)致《反不正當(dāng)競爭法》被工具化，用以實(shí)現(xiàn)其他社會(huì)政策目標(biāo)，從而偏離其立法宗旨。例如，在涉及網(wǎng)絡(luò)游戲商業(yè)代練行為的不正當(dāng)競爭案件中，法院在審查公共利益時(shí)，將未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲的風(fēng)險(xiǎn)以及對未成年人權(quán)益的損害視為對公共利益的危害。雖然《反不正當(dāng)競爭法》中的某些規(guī)則在適用過程中可能會(huì)附帶實(shí)現(xiàn)部分社會(huì)目標(biāo)，但不能因此泛化其根本宗旨，使其承擔(dān)超出自身功能范圍的公共利益保護(hù)任務(wù)。

誠然，保護(hù)未成年人等社會(huì)公共利益至關(guān)重要，然而，不同的法律部門承擔(dān)著不同的職責(zé)與功能�！斗床徽�(dāng)競爭法》的核心使命在于維護(hù)市場的公平競爭秩序，其所指的“公共利益”應(yīng)主要圍繞這一核心展開解釋。而諸如未成年人保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)沉迷防治等議題，已有《未成年人保護(hù)法》等專門的法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整。將本應(yīng)由其他法律調(diào)整的社會(huì)問題，強(qiáng)行納入《反不正當(dāng)競爭法》的框架下，實(shí)質(zhì)上是以“競爭法”之名，行“社會(huì)政策干預(yù)”之實(shí)，這混淆了不同法律的調(diào)整對象與界限。

公共利益泛化的傾向不僅可能削弱《反不正當(dāng)競爭法》的針對性和穩(wěn)定性，還可能導(dǎo)致該法性質(zhì)的模糊化，影響其在市場競爭領(lǐng)域中的有效實(shí)施。因此，當(dāng)一項(xiàng)不正當(dāng)競爭行為被認(rèn)為損害了公共利益時(shí)，原告必須證明法律所保護(hù)的公共利益受到侵害是“實(shí)際存在或迫在眉睫”（actual or imminent）、“具體且特定的”（concrete and particularized），而不能是“假想或推測的”（conjectural or hypothetical）損害。

UWG在歷史上也曾面臨公共利益泛化的問題，法院將所有可能的公共利益（如公共健康、新聞事業(yè)維護(hù)、環(huán)境保護(hù)或司法保護(hù)等）納入不正當(dāng)競爭的法律評判之中。這種做法遭到了廣泛的批評，因?yàn)檫@導(dǎo)致可納入的公共利益范圍無限擴(kuò)展，而且往往僅僅是為了保護(hù)特定群體的利益。因此德國2004年修訂UWG通過在立法宗旨第一條中明確，其所保護(hù)的是“不受扭曲競爭中的公共利益”（Interesse der Allgemeinheit an einem unverf?lschten Wettbewerb）。這一立法對公共利益的范圍作了有意識(shí)的、重要的限制，將反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的公共利益限定在與市場競爭相關(guān)的利益，排除了對其他公共利益的直接保護(hù)。這意味著，UWG屬性上是一部規(guī)范市場行為的法律，其核心宗旨在于維護(hù)公平競爭秩序。該法并不直接涉及勞動(dòng)保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、動(dòng)物保護(hù)、公共健康保護(hù)、文化保護(hù)、社會(huì)福利或教育公平等公共利益領(lǐng)域。除非相關(guān)行為對市場競爭構(gòu)成實(shí)質(zhì)性扭曲，否則不應(yīng)將UWG“工具化”以實(shí)現(xiàn)超越其立法目的和調(diào)整范圍的政策目標(biāo)。

因此，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)回歸其作為“公平競爭法”的本質(zhì)。其所保護(hù)的公共利益，是確保競爭機(jī)制本身不受扭曲。其他社會(huì)性、環(huán)境性公共利益等，并非反不正當(dāng)競爭法直接保護(hù)的對象和目標(biāo)，僅能作為維護(hù)競爭秩序所帶來的間接效果，二者不應(yīng)混淆。其他公共利益擁有各自專門的法律進(jìn)行保護(hù)（如勞動(dòng)法、環(huán)境保護(hù)法、未成年人保護(hù)法等等），如果可被納入考量的“公共利益”范圍變得模糊且可以被任意擴(kuò)展，就損害了法律的明確性和可預(yù)見性，而且關(guān)于如何權(quán)衡這些非市場競爭相關(guān)的公共利益與競爭相關(guān)的利益，缺乏清晰、可靠的判斷標(biāo)準(zhǔn)。為避免司法實(shí)踐的法律適用偏差，也為避免將反不正當(dāng)競爭法作為“萬能工具”而導(dǎo)致濫訴，未來在修訂法律時(shí)，或許有必要進(jìn)一步明確，公共利益主要指維護(hù)有效、公平競爭秩序中所產(chǎn)生的公共利益或不受扭曲競爭中的公共利益。

四、商業(yè)混淆后果認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之惑：引起誤認(rèn)還是足以引起誤認(rèn)？

新法第七條（混淆條款）的修訂本意在與時(shí)俱進(jìn)規(guī)制數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的新型不正當(dāng)競爭行為，雖然在規(guī)制行為類型上有所擴(kuò)展，卻遺憾地延續(xù)甚至加劇了該條款在核心構(gòu)成要件——混淆后果上的邏輯矛盾，為統(tǒng)一法律解釋與適用埋下了隱患。這一問題源于2017年修法時(shí)就已存在的立法瑕疵：混淆條款第一款第一句要求“引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”（引人誤認(rèn)），而作為第（四）項(xiàng)兜底條款卻使用了“足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”（足以引人誤認(rèn)）的表述。有人將“足以引人誤認(rèn)”理解為“真正引人誤認(rèn)”。那么，“引人誤認(rèn)為”是否不應(yīng)被理解為真正客觀存在的引人誤認(rèn)呢？對于混淆行為的后果究竟是要求“實(shí)際產(chǎn)生誤認(rèn)”還是“可能產(chǎn)生誤認(rèn)”？此兩字之差并非文字游戲，而是關(guān)乎法律文本的嚴(yán)謹(jǐn)性與法律確定性的重要問題，而事實(shí)混淆與可能混淆的差異關(guān)系到當(dāng)事人的舉證難度和司法及執(zhí)法認(rèn)定的尺度。無論是WIPO《反不正當(dāng)競爭保護(hù)示范條款》第二條，還是德國UWG、瑞士《反不正當(dāng)競爭法》等主要反不正當(dāng)競爭法成文法國家，在界定混淆行為時(shí)普遍采用“可能混淆”（likelihood of confusion）或“混淆之虞”（Verwechslungsgefahr）這一更符合商業(yè)現(xiàn)實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。法律上不要求“已經(jīng)”造成混淆的實(shí)際后果，只要行為本身有“可能”或“高度蓋然性”會(huì)造成混淆，就足以構(gòu)成違法。

此次修法非但沒有統(tǒng)一混淆行為前后不一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，新增的第二款（將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)用作企業(yè)名稱字號或者將他人的商品名稱等設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞）反而使問題變得更為復(fù)雜，給法律適用帶來了新的困惑。

首先，第一款對混淆行為的規(guī)制采取了“具體行為 +（足以）引人誤認(rèn)的后果”的構(gòu)成要件，而新增的第二款則規(guī)定，將他人商標(biāo)用作字號、將他人商品名稱或商標(biāo)設(shè)為關(guān)鍵詞等行為，只要滿足“引人誤認(rèn)”的條件，即被認(rèn)定為前款規(guī)定的混淆行為。這一規(guī)定導(dǎo)致了邏輯上的矛盾：一方面，某種競爭行為需要以“引人誤認(rèn)”為前提，才能被認(rèn)定為“混淆行為”；另一方面，“混淆行為”的構(gòu)成本身又以“引人誤認(rèn)”為必要后果。

在法律規(guī)范設(shè)計(jì)中，構(gòu)成要件的設(shè)置應(yīng)當(dāng)遵循清晰的因果邏輯，即：行為—后果—法律評價(jià)。以混淆行為為例，傳統(tǒng)做法是先界定某一具體行為（如擅自使用他人有一定影響的標(biāo)識(shí)），再以該行為“引人誤認(rèn)或足以引人誤認(rèn)”為后果，最終據(jù)此認(rèn)定其為混淆行為并加以規(guī)制。這種模式下，“引人誤認(rèn)或足以引人誤認(rèn)”是行為的結(jié)果，是判斷是否構(gòu)成混淆行為的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。

然而，新增的第二款卻將“引人誤認(rèn)”作為認(rèn)定某些特定行為（如將他人商標(biāo)用作字號、關(guān)鍵詞等）為混淆行為的前提條件，即只要“引人誤認(rèn)”，這些行為就自動(dòng)被歸入混淆行為范疇。這實(shí)際上把原本作為“后果”的要素提前變成了“前提”，而“混淆行為”的定義又反過來要求以“引人誤認(rèn)”為結(jié)果。如此一來，混淆行為的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)在前后規(guī)定中循環(huán)往復(fù)，導(dǎo)致因果關(guān)系錯(cuò)位和本末倒置。

具體來說，原本應(yīng)當(dāng)是“行為導(dǎo)致后果”，但在實(shí)踐中卻變成了“只要有后果，該行為即成立”，甚至將“后果”作為認(rèn)定“行為”本身的依據(jù)，混淆了行為與后果之間的邏輯順序。原本應(yīng)通過對行為的分析來判斷是否產(chǎn)生了“引人誤認(rèn)”的后果，如今卻以是否“引人誤認(rèn)”為標(biāo)準(zhǔn)，直接認(rèn)定行為的性質(zhì)，忽略了對行為本身的獨(dú)立評價(jià)。由于前提與結(jié)論相互依賴，如果缺乏獨(dú)立的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)導(dǎo)致在適用中只能不斷回到“引人誤認(rèn)”這一點(diǎn)，難以有效區(qū)分不同類型的行為和后果。這種設(shè)計(jì)不僅削弱了法律規(guī)范的邏輯嚴(yán)密性，還容易在適用中引發(fā)混亂和重復(fù)評價(jià)，最終影響混淆條款的確定性和可操作性。

其次，新增第二款也導(dǎo)致了混淆條款內(nèi)部體系的矛盾。立法者為何不將新增行為直接作為第一款列舉的混淆行為之一，而是要另起爐灶單列一款？根據(jù)全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》審議結(jié)果的報(bào)告，此舉是考慮到這些行為“不宜一概而論”為混淆，故需加上“引人誤認(rèn)”的限定條件。但問題在于，第一款所列舉的各項(xiàng)行為，同樣也需要滿足“引人誤認(rèn)”（或“足以引人誤認(rèn)”）的條件才能成立�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號，以下簡稱“《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》”）第十三條就是“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾”明確作為原法第六條第（四）項(xiàng)其他混淆行為予以認(rèn)定，維持了混淆條款構(gòu)成的原有統(tǒng)一體系。如果第二款的構(gòu)成要件與第一款并無實(shí)質(zhì)不同，那么單列一款的必要性何在？

另一內(nèi)在矛盾在于，第二款在列舉“注冊商標(biāo)”“商品名稱”“企業(yè)名稱”等商業(yè)標(biāo)識(shí)時(shí)，未如第一款般附加“有一定影響”的限定條件。這是否意味著，除未注冊馳名商標(biāo)外，任何商業(yè)標(biāo)識(shí)——無論知名度高低——只要被用作字號、搜索關(guān)鍵詞并造成“引人誤認(rèn)”，均可獲得保護(hù)？孔祥俊教授指出，從文義解釋和商業(yè)標(biāo)識(shí)分類體系（注冊商標(biāo)與企業(yè)名稱分屬不同序列）來看，《商標(biāo)法》第五十八條與新法第七條第二款均以“誤導(dǎo)公眾”為要件，而能達(dá)到誤導(dǎo)公眾程度的注冊商標(biāo)，通常應(yīng)具備一定市場影響力，而非無名標(biāo)識(shí)。 這一解釋雖具合理性，卻難以彌補(bǔ)新法文本的重大疏漏。問題的實(shí)質(zhì)在于：“有一定影響”或顯著性是反不正當(dāng)競爭法保護(hù)廣義未注冊商業(yè)標(biāo)識(shí)、防止混淆的邏輯前提與制度基石。若棄此要件，保護(hù)范圍將無限擴(kuò)張，導(dǎo)致法律適用失焦——若失其根基，法何以立？

這兩處立法技術(shù)上的“反�！保烤故怯幸鉃橹�，還是無心之失？當(dāng)法學(xué)學(xué)者尚且對其內(nèi)在邏輯感到困惑時(shí)，更令人擔(dān)憂的是：面對復(fù)雜多變的實(shí)務(wù)案件，一線執(zhí)法者和裁判者將如何準(zhǔn)確適用該條款，并保持裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性？

再次，新法第七條第二款將注冊商標(biāo)和未注冊馳名商標(biāo)用作字號的行為納入規(guī)制，本意是與《商標(biāo)法》第五十八條的銜接之舉，但其與商標(biāo)法第十三條與第五十七條、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕三十二號）第一條的沖突與協(xié)調(diào)問題，并未因此次修訂而變得清晰。對于搜索關(guān)鍵詞隱性使用他人商業(yè)標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，實(shí)務(wù)界和理論界也一直存在爭議。新法第七條第二款并未能對該行為進(jìn)行完整的法律定性。第二款是否可以被解讀為隱性使用行為造成誤認(rèn)的即可被認(rèn)定為混淆行為而構(gòu)成本身違法？那么對于不造成誤認(rèn)的，是否意味著不構(gòu)成違法，又或是還能繼續(xù)適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條一般條款進(jìn)行評判（如“海亮”案）？

最后，新法第七條在立法技術(shù)上有一個(gè)顯著特點(diǎn)：頻繁使用“等”字來列舉商業(yè)標(biāo)識(shí)類型。從表面看，這種表述似乎旨在賦予法律條文足夠的彈性和前瞻性，試圖涵蓋未來可能出現(xiàn)的新型商業(yè)標(biāo)識(shí)。然而，立法者始終回避了對“商業(yè)標(biāo)識(shí)”這一上位概念進(jìn)行明確界定。值得注意的是，WIPO《反不正當(dāng)競爭保護(hù)示范條款》、日本《不正當(dāng)競爭防止法》以及德國UWG均未采取如此詳盡的商業(yè)標(biāo)識(shí)類型列舉方式。這種“窮盡式列舉 +‘等’字兜底”取代法律定義的立法模式，在實(shí)踐中猶如雙刃劍。一是其試圖將所有可預(yù)見的標(biāo)識(shí)類型納入規(guī)制范圍，另則抑或引發(fā)一個(gè)悖論：過度追求形式上的周全，是否會(huì)不必要地限制司法解釋空間或法官的自由裁量權(quán)？更深層的問題在于：面對未來市場中不斷涌現(xiàn)、卻未被明確列舉的新型商業(yè)標(biāo)識(shí)，司法裁判是否或者怎樣保持必要的前瞻性與彈性？

混淆條款作為《反不正當(dāng)競爭法》的基礎(chǔ)條款，自1993年立法至今沉疴已久。2017年的結(jié)構(gòu)性修訂非但未能根治其體系性弊病，反而撕開了更深層的法理裂痕。本次修訂條文看似是為解決新型競爭行為的技術(shù)補(bǔ)丁，實(shí)則因混淆后果要件的模棱兩可，造成了新增條款在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的內(nèi)在沖突。更為棘手的是，本法與《商標(biāo)法》在混淆認(rèn)定上的長期糾纏不清，已令司法判斷喪失了應(yīng)有的獨(dú)立性與準(zhǔn)確性。

這種制度失調(diào)，不僅激化了對隱形關(guān)鍵詞等行為的定性爭議，也讓該條的兜底條款淪為一匹脫韁之馬，其適用范圍陷入失控或不可預(yù)測的窘境。最終，該條款在盲目擴(kuò)張商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)范圍的同時(shí)，也將自身逼入了一條對司法裁判幾無指導(dǎo)價(jià)值的死胡同。

反不正當(dāng)競爭法的混淆制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其獨(dú)特的制度價(jià)值和規(guī)范目標(biāo)。與商標(biāo)法側(cè)重來源混淆的保護(hù)重點(diǎn)不同，反不正當(dāng)競爭法的混淆規(guī)制涵蓋對業(yè)務(wù)關(guān)系、產(chǎn)品特性等多維度的誤導(dǎo)行為。在價(jià)值取向上，反不正當(dāng)競爭法的混淆認(rèn)定應(yīng)當(dāng)更加側(cè)重于對市場秩序的維護(hù)和消費(fèi)者自主決策權(quán)的保護(hù)，其法律評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不僅包括商業(yè)道德的考量，更應(yīng)當(dāng)以消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)選擇是否遭受實(shí)質(zhì)性扭曲為核心判斷依據(jù)�，F(xiàn)行法律未能明確“混淆”的具體判斷基準(zhǔn)，司法實(shí)踐中通常比照商標(biāo)法規(guī)則并以泛泛的相關(guān)公眾為準(zhǔn)，這種做法存在明顯的理論誤區(qū)。正確的制度構(gòu)建應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法在市場秩序和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面的獨(dú)特考量，建立以混淆行為是否實(shí)質(zhì)性扭曲市場經(jīng)濟(jì)行為、損害消費(fèi)者自主選擇權(quán)為核心的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

基于上述分析，為避免混淆條款在未來擴(kuò)張中偏離正確軌道，有必要在未來修法對該條款進(jìn)行系統(tǒng)性重構(gòu)。重構(gòu)方案應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)層面的改進(jìn)。首先，統(tǒng)一混淆行為的結(jié)果要件表述為“足以引人誤認(rèn)”，并在法條中明確混淆行為的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或通過司法解釋明確之，為法律適用提供清晰指引。其次，將現(xiàn)行法新增第二款關(guān)于字號混淆的規(guī)定并入第一款，實(shí)現(xiàn)混淆條款項(xiàng)下各類禁止行為構(gòu)成要件的統(tǒng)一性，同時(shí)刪除搜索關(guān)鍵詞使用的具體列舉，改由個(gè)案認(rèn)定。最后，增設(shè)專門條款對商業(yè)標(biāo)識(shí)進(jìn)行明確的法律定義，為混淆行為的認(rèn)定提供穩(wěn)定的概念基礎(chǔ)。條款建議如下：

經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：

（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)；

（二）擅自使用他人有一定影響的名稱（包括簡稱、字號等）、姓名（包括筆名、藝名、網(wǎng)名、譯名等）；

（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、新媒體賬號名稱、應(yīng)用程序名稱或者圖標(biāo)等；

（四）擅自將他人有一定影響的注冊商標(biāo)或者未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號；

（五）其他擅自使用他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)，足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。

本法所稱商業(yè)標(biāo)識(shí)是指用以區(qū)分自然人或法人的商品或服務(wù)的任何標(biāo)記，包括但不限于前款列舉的標(biāo)識(shí)。

五、完善商業(yè)秘密保護(hù)：如何規(guī)制侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)及其營銷環(huán)節(jié)？

現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》對侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定主要聚焦于獲取、披露和使用等上游侵權(quán)行為，但對于銷售、進(jìn)出口利用商業(yè)秘密生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品等“下游”獲利行為，是否構(gòu)成“使用”商業(yè)秘密則存在法律模糊地帶。這種立法空白導(dǎo)致法律難以覆蓋從商業(yè)秘密侵權(quán)到獲利的完整行為鏈條。

值得注意的是，新近出臺(tái)的《中共中央關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代審判工作的意見》（2025年7月14日公布）已明確要求加大商業(yè)秘密司法保護(hù)力度。在此背景下，若立法層面仍顯滯后，司法實(shí)踐中的保護(hù)力度提升將面臨制度性障礙。令人遺憾的是，第三次修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》未能把握這一重要修訂契機(jī)，在規(guī)制商業(yè)秘密侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)及營銷行為方面留下了明顯缺憾。

歐盟、德國、日本、美國等主流法域早已達(dá)成共識(shí)，將生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為，與非法獲取、使用或披露商業(yè)秘密的行為并列為獨(dú)立的侵權(quán)類型。日本法的經(jīng)驗(yàn)尤其值得我國借鑒。日本《不正當(dāng)競爭防止法》將此類規(guī)制限定于侵害“技術(shù)秘密”所產(chǎn)生的商品。其背后的深層考量正是為了精準(zhǔn)打擊最核心的侵權(quán)獲利行為，同時(shí)又審慎地避免將客戶名單等經(jīng)營信息的后續(xù)利用行為也納入其中，從而防止因概念邊界模糊而引發(fā)司法適用上的不確定性。

我國《民法典》第一百二十三條既已確立商業(yè)秘密的知識(shí)產(chǎn)權(quán)地位，現(xiàn)行法律就必須為其提供與專利、商標(biāo)、著作權(quán)同等強(qiáng)度的保護(hù)。當(dāng)前最大的短板正在于未能像其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法一樣，明確禁止侵權(quán)終端產(chǎn)品的流通。為杜絕侵權(quán)者借由銷售產(chǎn)品逃避責(zé)任，并真正維護(hù)公平競爭與創(chuàng)新成果，立法修正已刻不容緩。因此，未來修法必須增設(shè)一項(xiàng)獨(dú)立的商業(yè)秘密侵權(quán)行為：

凡明知或應(yīng)知產(chǎn)品內(nèi)含侵權(quán)技術(shù)秘密，仍從事生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口、出口或相關(guān)儲(chǔ)存活動(dòng)，即構(gòu)成侵害技術(shù)秘密。如果產(chǎn)品的設(shè)計(jì)、特性、功能或生產(chǎn)、銷售方式在實(shí)質(zhì)上利用了通過不正當(dāng)手段獲取、使用或傳播的技術(shù)秘密，則該產(chǎn)品構(gòu)成對技術(shù)秘密的侵害。

六、商業(yè)秘密舉證責(zé)任條款果真完美無缺嗎？

新法最終選擇對備受爭議的商業(yè)秘密舉證責(zé)任條款（原第三十二條，現(xiàn)為新法第三十九條）未作任何實(shí)質(zhì)性修改。然而，這一條款真的完美無缺嗎？事實(shí)上，無論在理論界還是實(shí)踐中，該條款早已飽受爭議和質(zhì)疑。

第三十九條第一款規(guī)定，商業(yè)秘密持有人只需提供初步證據(jù)證明其“已采取保密措施”，并“合理表明”秘密被侵犯，舉證責(zé)任即可發(fā)生轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)由涉嫌侵權(quán)人來證明持有人所主張的不屬于商業(yè)秘密。

按照侵害商業(yè)秘密訴訟中舉證責(zé)任的一般分配原則，侵權(quán)的證明主要涉及兩個(gè)基本事實(shí)環(huán)節(jié)：一是訴訟中所主張的商業(yè)秘密是否實(shí)際存在，二是侵權(quán)行為是否確實(shí)發(fā)生。第三十二條的第一款和第二款分別針對這兩個(gè)環(huán)節(jié)作出規(guī)定：第一款旨在解決商業(yè)秘密存在的證明問題，第二款則針對侵權(quán)行為發(fā)生的證明問題。這表明，第三十二條的立法意圖是全面規(guī)范商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的舉證責(zé)任分配，而并非僅針對特殊情形做出的規(guī)定。

關(guān)于該條規(guī)定的合理性，業(yè)界主要存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第三十二條（新法第三十九條）的規(guī)定降低了持有人的舉證責(zé)任，意味著持有人無需對商業(yè)秘密的存在承擔(dān)嚴(yán)格的舉證義務(wù)。這一做法被認(rèn)為契合商業(yè)秘密保護(hù)的內(nèi)在規(guī)律。首先，商業(yè)秘密本身具有高度的隱蔽性和保密性，持有人往往難以提供詳盡的證據(jù)。其次，如果要求持有人對商業(yè)秘密的存在進(jìn)行完全證明，可能會(huì)因舉證難度過大，導(dǎo)致持有人無法有效維權(quán)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，鑒于證據(jù)偏在，第三十二條（新法第三十九條）實(shí)際上是一般性地減輕了持有人對于商業(yè)秘密存在及侵權(quán)行為成立的舉證責(zé)任，屬于全方位地降低權(quán)利人舉證負(fù)擔(dān)，同時(shí)加重了被訴侵權(quán)人的舉證壓力。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》在舉證責(zé)任分配上體現(xiàn)出對持有人的過度“親權(quán)利”的制度選擇，偏離了私權(quán)保護(hù)與社會(huì)公共利益之間的平衡。

商業(yè)秘密的存在，需同時(shí)滿足秘密性、價(jià)值性和保密性三個(gè)構(gòu)成要件，這是侵權(quán)認(rèn)定的邏輯起點(diǎn)。為何法律允許商業(yè)秘密持有人在尚未初步完成對全部三個(gè)要件的證明時(shí)，就能將“商業(yè)秘密是否存在”這一核心事實(shí)的舉證責(zé)任直接轉(zhuǎn)移給被告？這是否意味著，原告無需初步證明其信息的商業(yè)價(jià)值和不為公眾所知悉的秘密性，僅憑保密措施的存在，就能將舉證責(zé)任過早地轉(zhuǎn)移？這無異于免除了原告對其信息具有商業(yè)價(jià)值和秘密性的基本證明義務(wù)。

無論是《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱“TRIPS”）還是歐美的相關(guān)立法，都明確要求商業(yè)秘密持有人必須首先承擔(dān)證明“商業(yè)秘密存在”的初步舉證責(zé)任，在商業(yè)秘密構(gòu)成要件全部存在的基礎(chǔ)上，原告還需證明被告實(shí)施了非法獲取、使用或披露商業(yè)秘密的行為，或者存在這些行為發(fā)生的威脅。

2019年《反不正當(dāng)競爭法》修訂時(shí)，正值《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》談判期間。該協(xié)議第1.5條前款（總體要求）規(guī)定，原告需提供表面證據(jù)（prima facie evidence）才能實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。然而，對中國的具體要求僅需提供初步證據(jù)（preliminary evidence）即可完成舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)有所降低。這確實(shí)導(dǎo)致《中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.5條在證明力標(biāo)準(zhǔn)上存在內(nèi)部不一致，屬于協(xié)議文本設(shè)計(jì)上的瑕疵。

協(xié)議雖然提到，在商業(yè)秘密權(quán)利人證明其采取了保密措施后，可以將信息是否屬于公知信息的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，但協(xié)議第1.5條的核心精神是：只有在商業(yè)秘密持有人提供了商業(yè)秘密被侵犯的表面證據(jù) 后，才將侵權(quán)行為的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告。表面證據(jù)具有推定效力，除非存在有力反證，否則法院應(yīng)認(rèn)定相關(guān)事實(shí)成立。而初步證據(jù)則是一種一般性、程序性證據(jù)，僅滿足立案或進(jìn)入實(shí)質(zhì)審理的門檻，不具備推定效力。這似乎在2019年《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條中，為減輕商業(yè)秘密持有人的舉證責(zé)任而被選擇性地采納了。

基于商業(yè)秘密因其區(qū)別于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的特殊屬性，在民事訴訟中需要建立與之相適應(yīng)的舉證責(zé)任分配機(jī)制。這種特殊安排既要解決商業(yè)秘密持有人的“舉證難”問題，又要防止制度設(shè)計(jì)失衡可能帶來的權(quán)利濫用風(fēng)險(xiǎn)。

《反不正當(dāng)競爭法》第三十二條（新法第三十九條）雖然通過減輕舉證責(zé)任有效降低了商業(yè)秘密訴訟門檻，但缺乏相應(yīng)的制衡機(jī)制，導(dǎo)致部分企業(yè)可能濫用訴訟權(quán)，以維權(quán)之名行商業(yè)騷擾之實(shí)，將競爭對手拖入成本高昂的訴訟泥潭，最終扭曲市場競爭秩序。

值得注意的是，公安部近期印發(fā)的《關(guān)于依法打擊知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪服務(wù)高質(zhì)量發(fā)展的意見》明確要求深入開展“安芯”專項(xiàng)行動(dòng)，嚴(yán)厲打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪。在此背景下，第三次修訂的《反不正當(dāng)競爭法》卻對商業(yè)秘密舉證責(zé)任條款未作任何調(diào)整，這種立法滯后的局面如何為執(zhí)法實(shí)踐提供有力支撐？

與其期待現(xiàn)有條款通過法律解釋“自我完善”，不如正視其結(jié)構(gòu)性缺陷。在優(yōu)化舉證責(zé)任分配時(shí)，必須兼顧兩重價(jià)值目標(biāo)：既要破解持有人的舉證困境，又要建立防范權(quán)利濫用的制度屏障，最終實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者利益與公共利益的平衡。有鑒于此，本文建議未來修法時(shí)應(yīng)對商業(yè)秘密舉證責(zé)任進(jìn)一步修訂和完善。首先，應(yīng)明確原告對于商業(yè)秘密之存在和商業(yè)秘密被侵害的客觀證明責(zé)任；其次，考慮到證據(jù)偏在抑或信息獲取能力的不對稱，通過“初步證據(jù)+反證”的方式減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)，又保障被告的合理抗辯權(quán)利。具體條款建議如下：

在侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，原告對其主張的商業(yè)秘密之存在負(fù)客觀證明責(zé)任。原告能夠就商業(yè)秘密存在提供初步證據(jù)，被告予以否認(rèn)的，其應(yīng)就原告所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密提出反證。

原告提供初步證據(jù)表明商業(yè)秘密被侵犯且提供以下證據(jù)之一的，被告應(yīng)當(dāng)證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：

（一）有初步證據(jù)表明被告所利用的信息資料與自己的商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同，且其有獲取上述信息資料的途徑或可能性；

（二）有初步證據(jù)表明其商業(yè)秘密已經(jīng)被被告披露、使用或者足以釋明有被披露、使用的風(fēng)險(xiǎn)；

（三）有其他初步證據(jù)表明商業(yè)秘密被被告侵犯。

（四）有其他初步證據(jù)表明商業(yè)秘密被被告侵犯。

七、如何界定數(shù)據(jù)保護(hù)條款的適用要件？

新法第十三條第三款關(guān)于數(shù)據(jù)保護(hù)的規(guī)定，其演進(jìn)過程充分體現(xiàn)了立法思路的逐步完善。這一條款的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段：

首先，2024年9月起施行的《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》第十九條在最終版本中刪除了征求意見稿中“實(shí)質(zhì)性替代”“增加運(yùn)營成本”“減損數(shù)據(jù)安全性”等具體損害結(jié)果要求，轉(zhuǎn)而采用與網(wǎng)絡(luò)專條一致的“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運(yùn)行”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其次，2024年12月公布的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）》第十三條借鑒日本《不正當(dāng)競爭防止法》的規(guī)制思路，將不正當(dāng)獲取、使用數(shù)據(jù)的行為具體界定為“以欺詐、脅迫、電子侵入等不正當(dāng)方式”，并將相關(guān)內(nèi)容置于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的子項(xiàng)中，著重強(qiáng)調(diào)行為手段的不正當(dāng)性。

最后，新法對上述兩種思路進(jìn)行了創(chuàng)造性整合：一方面，明確列舉“欺詐、脅迫、避開或者破壞技術(shù)管理措施”等典型不正當(dāng)手段；另一方面，增設(shè)“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”和“擾亂市場競爭秩序”雙重結(jié)果要件。值得注意的是，新增的數(shù)據(jù)保護(hù)條款（第十三條第三款）已不再作為“妨礙、破壞網(wǎng)絡(luò)服務(wù)正常運(yùn)行”（第二款）的子項(xiàng)，而是成為獨(dú)立的規(guī)制條款。

盡管數(shù)據(jù)保護(hù)條款的設(shè)立體現(xiàn)了規(guī)制數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭的重要進(jìn)步，但其文本的模糊性與體系定位問題仍將帶來四大適用挑戰(zhàn)。首先，雖然數(shù)據(jù)保護(hù)條款已獨(dú)立于“妨礙、破壞網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”條款，但其仍被置于網(wǎng)絡(luò)專條項(xiàng)下，由此引出疑問：該條款是否僅適用于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)？對于線下場景（如通過破解技術(shù)保護(hù)措施獲取工業(yè)機(jī)器數(shù)據(jù)）能否適用？若否定，將形成顯著規(guī)制空白。其次，條款要求“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”，該損害標(biāo)準(zhǔn)存在模糊性：一方面，不正當(dāng)獲取或使用行為本身是否構(gòu)成損害？另一方面，是否需要證明獨(dú)立的損害后果？這將直接影響數(shù)據(jù)持有人的舉證負(fù)擔(dān)與條款適用門檻。再次，條款僅規(guī)制直接實(shí)施不正當(dāng)獲取或使用行為的主體，對于明知數(shù)據(jù)來源非法仍加以利用獲利的第三方，現(xiàn)有條文難以追究責(zé)任，可能導(dǎo)致侵權(quán)鏈條無法徹底阻斷。最后，“合法持有”這一核心概念的界定仍存爭議：是否以存在技術(shù)管理措施為前提？原始公共數(shù)據(jù)經(jīng)單純“持有”能否產(chǎn)生受保護(hù)權(quán)益？這些問題的明確對于條款的適用至關(guān)重要。

數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭保護(hù)的核心應(yīng)在于保護(hù)經(jīng)營者在數(shù)據(jù)的收集、整理、分析、加工等環(huán)節(jié)付出的勞動(dòng)或投資價(jià)值，而非數(shù)據(jù)本身可能具有的智力創(chuàng)造屬性。因此，“合法持有”所產(chǎn)生的受保護(hù)利益，不應(yīng)及于那些未經(jīng)任何加工的、零散的原始數(shù)據(jù)。只有承載了經(jīng)營者實(shí)質(zhì)性人力、物力、財(cái)力投入的數(shù)據(jù)持有狀態(tài)，才有通過反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)的必要。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)的確立，將有助于厘清數(shù)據(jù)保護(hù)的邊界，避免保護(hù)范圍的無序擴(kuò)張。

考慮到前述法律適用的挑戰(zhàn)，建議首先可通過修訂司法解釋對受保護(hù)的數(shù)據(jù)范圍、損害后果要件以及第三人責(zé)任予以說明，然后在未來修法時(shí)設(shè)置獨(dú)立于網(wǎng)絡(luò)專條的數(shù)據(jù)保護(hù)專條。具體建議如下：

本法所稱商業(yè)數(shù)據(jù)是指經(jīng)營者依法收集、具有商業(yè)價(jià)值并采取相應(yīng)技術(shù)管理措施保護(hù)的數(shù)據(jù)。商業(yè)數(shù)據(jù)涵蓋生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中通過各種技術(shù)手段收集的數(shù)據(jù)，包括但不限于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的數(shù)據(jù)。

認(rèn)定不正當(dāng)獲取、使用其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)時(shí)，應(yīng)滿足以下條件：（1）存在不正當(dāng)獲取、使用其他經(jīng)營者商業(yè)數(shù)據(jù)的客觀行為；（2）造成其他經(jīng)營者合法權(quán)益的實(shí)際損害或者具有造成損害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，損害包括但不限于經(jīng)濟(jì)損失、商業(yè)機(jī)會(huì)減少、市場份額下降等不利后果。

明知或應(yīng)當(dāng)知道商業(yè)數(shù)據(jù)來源非法，仍然獲取、披露、使用或者協(xié)助他人使用該數(shù)據(jù)獲取不正當(dāng)利益的第三方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

八、“低于成本銷售”條款：如何避免與《反壟斷法》競合并解決成本認(rèn)定難題？

新法增設(shè)的第十四條，直指平臺(tái)強(qiáng)制平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者低價(jià)銷售行為。該條款明確反映了立法者意在加強(qiáng)對平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管。盡管立法用意值得肯定，但條款在構(gòu)成要件的模糊性以及與《反壟斷法》的適用協(xié)調(diào)方面，恐將面臨諸多法律解釋與適用的挑戰(zhàn)。

新法第十四條禁止平臺(tái)強(qiáng)制或變相強(qiáng)制平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者以低于成本的價(jià)格銷售商品，此規(guī)定在特定場景下重現(xiàn)了曾于2017年被刪除的“低于成本銷售”規(guī)則。2017年《反不正當(dāng)競爭法》刪除“以排擠競爭對手為目的”的低價(jià)銷售條款，其主要理由便是該行為已由《反壟斷法》中“濫用市場支配地位”的相關(guān)規(guī)定所覆蓋，意在避免法律間的重復(fù)規(guī)制。然而，新法第十四條的行為，同樣可被《反壟斷法》第二十二條關(guān)于濫用市場支配地位附加不合理交易條件的條款所規(guī)制。雖然第十四條沒有規(guī)定平臺(tái)強(qiáng)制低價(jià)銷售的前提條件，但若平臺(tái)沒有優(yōu)勢地位，強(qiáng)制或變相強(qiáng)制應(yīng)無法實(shí)施。那么，新條款與《反壟斷法》之間，究竟是特別法與一般法的關(guān)系，還是陷入了立法者曾試圖避免的競合困境？這將是司法與執(zhí)法中必須厘清的首要問題。

此外，成本認(rèn)定與競爭政策邊界問題需要特別關(guān)注。關(guān)于“低于成本”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，新法未提供明確指引，導(dǎo)致若干關(guān)鍵問題懸而未決：其一，成本計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)未明，是采用個(gè)體成本還是行業(yè)平均成本？是會(huì)計(jì)總成本還是經(jīng)濟(jì)學(xué)的平均可變成本？其二，時(shí)間維度模糊，是瞬時(shí)低于成本即構(gòu)成違法，還是需要持續(xù)一定周期？其三，平臺(tái)通過補(bǔ)貼或算法定價(jià)使成交價(jià)低于經(jīng)營者成本時(shí)，是否應(yīng)受規(guī)制？這些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性將直接影響條款的操作性和執(zhí)法統(tǒng)一性。

更值得警惕的是，當(dāng)前對“反內(nèi)卷式競爭”的泛化理解和過度渲染。需明確的是：第一，“內(nèi)卷式競爭”并非規(guī)范法律概念，其本質(zhì)應(yīng)界定為非理性的惡性競爭；第二，法律規(guī)制的對象應(yīng)僅限于旨在排除限制競爭的惡意低價(jià)行為，而非所有價(jià)格競爭；第三，價(jià)格機(jī)制作為市場效率的核心指標(biāo)，其競爭本質(zhì)必須得到維護(hù)。若將“反內(nèi)卷”異化為限制價(jià)格競爭的工具，甚至變相縱容價(jià)格協(xié)同行為，則不僅違背《反不正當(dāng)競爭法》維護(hù)競爭秩序的立法宗旨，還可能造成更嚴(yán)重的市場效率損失和消費(fèi)者福利減損。

為避免新法第十四條因與《反壟斷法》存在交叉重疊而導(dǎo)致適用沖突，并防止對《反壟斷法》規(guī)制效力的不當(dāng)削弱，建議日后修法時(shí)應(yīng)增設(shè)一款明確兩法之間的銜接適用原則。具體建議如下：

平臺(tái)經(jīng)營者具有市場支配地位，且其強(qiáng)制低價(jià)行為構(gòu)成附加不合理交易條件或者其他濫用市場支配地位行為的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定。

對于“低于成本”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本文建議通過司法解釋和行政規(guī)定的方式根據(jù)實(shí)踐進(jìn)行細(xì)化。以下原則性規(guī)定可作為參考：

成本計(jì)算應(yīng)當(dāng)以平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者的實(shí)際經(jīng)營成本為基礎(chǔ)，包括商品采購成本、合理的經(jīng)營費(fèi)用、稅費(fèi)等直接和間接成本。

對于不同行業(yè)和經(jīng)營模式的平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)和通行的成本核算方法進(jìn)行具體認(rèn)定。對于具有規(guī)模效應(yīng)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)考慮其合理的規(guī)模成本優(yōu)勢。

短期促銷、清倉處理等正當(dāng)商業(yè)行為導(dǎo)致的低于成本銷售，不應(yīng)認(rèn)定為違法行為。但應(yīng)當(dāng)審查此類行為是否確實(shí)基于正當(dāng)商業(yè)目的，而非平臺(tái)經(jīng)營者的強(qiáng)制要求。

九、新法“自身優(yōu)勢地位”條款：如何與市場支配地位相區(qū)分？如何劃定拖欠賬款規(guī)制的競爭法邊界？

新法增設(shè)的第十五條，旨在規(guī)制大型企業(yè)利用自身優(yōu)勢地位，對中小企業(yè)施加不合理交易條件或拖欠賬款的行為，彰顯了立法者保護(hù)中小企業(yè)、維護(hù)公平競爭秩序的決心。然而，與第十四條相似，該條款同樣因其構(gòu)成要件的模糊性，在其與反壟斷法、合同法的適用協(xié)調(diào)方面，生效后恐面臨法律解釋與適用上的挑戰(zhàn)。

第十五條引入了“濫用自身優(yōu)勢地位”的概念（該表述源于本法第三十一條的法律責(zé)任條款），而反壟斷法中的市場支配地位又何嘗不是一種典型的自身優(yōu)勢地位？二者如何區(qū)分？如果“優(yōu)勢地位”是一個(gè)低于“市場支配地位”甚至是更寬松的標(biāo)準(zhǔn)，那么其具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？如果二者標(biāo)準(zhǔn)等同，那么該條款的獨(dú)立存在價(jià)值是什么？是否會(huì)造成與《反壟斷法》的重復(fù)與沖突？又如何避免？

在明確保護(hù)對象為“中小企業(yè)”的同時(shí)，對規(guī)制主體“大型企業(yè)”卻未提供任何界定標(biāo)準(zhǔn)（如資產(chǎn)、營收規(guī)模等），這為執(zhí)法留下了過大的裁量空間。未來如何設(shè)定大型企業(yè)的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)需要審慎處理，美國《創(chuàng)新與在線選擇法》的立法爭議可謂前車之鑒。該法案同樣以企業(yè)整體規(guī)模為規(guī)制出發(fā)點(diǎn)，規(guī)制的是大型科技線上平臺(tái)的自我優(yōu)待行為。該法案至今因?yàn)闋幾h過大尚未通過�；魷乜财战淌趽�(dān)心這種關(guān)注企業(yè)的整體規(guī)模而非其在特定產(chǎn)品市場中支配力的做法犧牲了經(jīng)濟(jì)精確性，可能導(dǎo)致誤判，而反壟斷法雖然因其對市場定義、力量分析和損害評估的要求而更為復(fù)雜，但在識(shí)別和解決真正反競爭的濫用行為方面能實(shí)現(xiàn)更高的準(zhǔn)確性。從另一個(gè)角度看，條款將保護(hù)對象限定為中小企業(yè)，是否意味著，非中小企業(yè)在面對更具優(yōu)勢地位的超大型企業(yè)時(shí)，即使遭受同樣的不公平待遇，也無法獲得本條的保護(hù)？

此外，新法第十五條使得區(qū)分普通合同糾紛與不正當(dāng)競爭行為的界限變得模糊。企業(yè)間的賬款拖欠本是典型的合同法調(diào)整范圍內(nèi)的民事債務(wù)糾紛，第十五條將一個(gè)合同履約糾紛上升為不正當(dāng)競爭行為，乃是在全球各國《反不正當(dāng)競爭法》立法上創(chuàng)造了一個(gè)前無古人的先例！其立法依據(jù)何在？其正當(dāng)性的臨界點(diǎn)究竟是什么？是濫用“自身優(yōu)勢地位”這一行為本身，還是該行為必須造成可證明的“競爭損害后果”？條文均未明確。

綜上，在存在充分規(guī)制需求的前提下——如規(guī)制經(jīng)營者制定單方利己的罰款規(guī)則、違約責(zé)任、付款條件等現(xiàn)象，建議未來修法時(shí)對第十五條進(jìn)行以下完善：首先，將“大型企業(yè)濫用自身優(yōu)勢”改造為更具理論基礎(chǔ)和可操作性的“經(jīng)營者濫用相對優(yōu)勢地位”。 相比于范疇不確定的“大型企業(yè)”，以“相對優(yōu)勢地位”作為認(rèn)定行為不正當(dāng)性的前提條件更為科學(xué)合理。其次，明確相對優(yōu)勢地位的法律定義，設(shè)置法定考量因素，并與《反壟斷法》的濫用市場支配地位制度建立解釋關(guān)聯(lián)，以保障法秩序統(tǒng)一。最后，刪除賬款拖欠一項(xiàng)，將規(guī)制范圍調(diào)整為違背商業(yè)慣例的非對等性交易條件、違約責(zé)任、平臺(tái)規(guī)則等行為。

十、域外適用：反不正當(dāng)競爭法的“長臂”應(yīng)伸及何處？

新法第四十條正式確立了域外適用原則，規(guī)定在境外實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為，若擾亂境內(nèi)市場競爭秩序，損害境內(nèi)經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的，可適用本法。這無疑是中國為加強(qiáng)跨境不正當(dāng)競爭行為規(guī)制、維護(hù)國內(nèi)市場競爭秩序而邁出的重要一步。

從積極意義上看，第四十條將顯著增強(qiáng)對我國境內(nèi)市場秩序與經(jīng)濟(jì)利益的法律保護(hù)。在全球化與數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，跨境商業(yè)活動(dòng)日益頻繁，某些不正當(dāng)競爭行為雖然發(fā)生在境外，但可能對國內(nèi)市場的眾多企業(yè)與消費(fèi)者造成負(fù)面影響。該條款的設(shè)立將對潛在的跨境不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生強(qiáng)有力的震懾作用。這一預(yù)警機(jī)制有助于促使境外市場主體在參與中國市場競爭時(shí)更加審慎，從而維護(hù)國內(nèi)外公平競爭秩序。

結(jié)合《中共中央關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代審判工作的意見》中“完善反制裁、反干涉、反‘長臂管轄’司法措施”的要求，《反不正當(dāng)競爭法》第四十條的意義已超越單純的國內(nèi)市場保護(hù)。它更是我國在回應(yīng)其他主要經(jīng)濟(jì)體法律域外適用時(shí)的一次主動(dòng)性、戰(zhàn)略性法律主權(quán)宣示，標(biāo)志著我國正從被動(dòng)保護(hù)自身利益轉(zhuǎn)向積極運(yùn)用法律工具進(jìn)行維權(quán)。

然而，盡管第四十條的設(shè)立具備效果原則與保護(hù)原則的法理支撐，其在實(shí)踐中的可操作性仍面臨顯著障礙。這些障礙主要源于：我國實(shí)體法域外適用條款與國際民事訴訟規(guī)則銜接不暢，跨境案件中證據(jù)收集存在固有挑戰(zhàn)，以及國際司法協(xié)助機(jī)制存在諸多不足。我國部分部門法雖然早已設(shè)有類似的域外適用條款（比如《反壟斷法》第二條），但因缺乏與民事訴訟規(guī)則的系統(tǒng)性銜接，在司法實(shí)踐中的應(yīng)用相當(dāng)有限。隨著跨境互聯(lián)網(wǎng)糾紛的爆發(fā)式增長，系統(tǒng)全面的互聯(lián)網(wǎng)糾紛管轄權(quán)規(guī)則缺失問題愈發(fā)突出，這為依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第四十條處理源于境外服務(wù)器的誤導(dǎo)性宣傳或商業(yè)詆毀等線上不正當(dāng)競爭案件帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。因此，第四十條的立法意圖與可執(zhí)行性之間存在鴻溝：即便實(shí)體法賦予了廣泛的域外管轄權(quán)，原告仍可能難以在中國法院對外國被告有效確立管轄，或在勝訴后難以在境外執(zhí)行判決。

除國內(nèi)程序性障礙外，潛在的國際法律摩擦亦是域外適用條款面臨的另一重挑戰(zhàn)。不同類型的不正當(dāng)競爭行為，其域外適用的國際共識(shí)程度存在巨大差異。在商業(yè)秘密保護(hù)與商業(yè)賄賂領(lǐng)域，域外適用已有較為成熟的共識(shí)與實(shí)踐可資借鑒。例如，美國的《保護(hù)商業(yè)秘密法》與日本的《不正當(dāng)競爭防止法》均已為保護(hù)本國商業(yè)秘密的域外管轄建立了明確的法律基礎(chǔ)，這反映了國際社會(huì)在該領(lǐng)域的普遍共識(shí)。同樣，在跨境商業(yè)賄賂行為規(guī)制上，基于《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際文書，跨境反商業(yè)賄賂也已形成以國際合作為基礎(chǔ)、以國內(nèi)強(qiáng)力立法（如英國《2010年賄賂法案》）為依托的治理框架。

然而，除商業(yè)秘密與商業(yè)賄賂外，虛假宣傳、商業(yè)詆毀、商業(yè)混淆以及各類新型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的不正當(dāng)性判斷，往往與特定地域的商業(yè)道德、市場文化、普通消費(fèi)者認(rèn)知水平以及監(jiān)管規(guī)范密切相關(guān)。在國際層面，除《巴黎公約》第十條之二提供的原則性規(guī)定外，各成員國在上述領(lǐng)域大多缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)制模式也存在顯著差異。在此背景下，如果對這些行為進(jìn)行過度的域外管轄或適用標(biāo)準(zhǔn)不明確，可能會(huì)因缺乏可預(yù)見性而引發(fā)爭議，甚至涉及國際司法主權(quán)協(xié)調(diào)與規(guī)制摩擦等敏感問題。

為充分發(fā)揮第四十條的立法潛力，并為跨境不正當(dāng)競爭糾紛提供穩(wěn)定、有效的解決方案，當(dāng)務(wù)之急在于彌合實(shí)體法與程序法之間的斷層。條款中“依照本法以及有關(guān)法律的規(guī)定處理”的表述，亟待通過司法解釋予以明確。具體而言，應(yīng)清晰界定“有關(guān)法律”主要指向沖突法規(guī)范，以確保實(shí)體法與國際私法的妥善協(xié)調(diào)，并同步完善訴訟法中的域外管轄規(guī)則。鑒于線上不正當(dāng)競爭行為的普遍性，制定專門的互聯(lián)網(wǎng)糾紛管轄規(guī)則已勢在必行。同時(shí)，我國也應(yīng)更積極地推動(dòng)和締結(jié)雙邊司法協(xié)助協(xié)定，以突破當(dāng)前因依賴互惠原則而導(dǎo)致的判決承認(rèn)與執(zhí)行困境。

最后，一個(gè)不容忽視的具體問題是，第四十條將“損害境內(nèi)消費(fèi)者合法權(quán)益”作為域外適用的觸發(fā)條件之一，但在我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》框架下，消費(fèi)者個(gè)體或消費(fèi)者團(tuán)體尚未被賦予直接的訴權(quán)。那么，在具體權(quán)益實(shí)現(xiàn)路徑尚不明確的情況下，應(yīng)如何有效支撐以消費(fèi)者利益受損為由的域外管轄主張？這有待最高人民法院通過發(fā)布指導(dǎo)意見等方式，對“損害境內(nèi)消費(fèi)者合法權(quán)益”作出具體解釋，明確損害應(yīng)為實(shí)際的、具體的損害，同時(shí)還要明確損害的證明標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在處理龐大且分散的消費(fèi)者群體時(shí)，為司法實(shí)踐提供清晰的指引。

為使域外適用條款更具可操作性，本文建議對其做如下補(bǔ)充完善：

在中華人民共和國境外實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為，如對中國境內(nèi)市場競爭秩序或境內(nèi)經(jīng)營者、消費(fèi)者的合法權(quán)益造成實(shí)際、實(shí)質(zhì)性影響，依照本法及有關(guān)法律規(guī)定處理。如該行為雖符合法定條件，但適用本法明顯違背中國公共秩序或國家利益的，可以不予適用。對于因不正當(dāng)競爭行為涉及國際法律沖突的，依照國際條約或相關(guān)國際私法規(guī)定處理。行政、司法機(jī)關(guān)可依法調(diào)查取證，必要時(shí)可通過國際協(xié)作處理相關(guān)案件。

結(jié)語

在全球范圍內(nèi)，有效制止不正當(dāng)競爭是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第十條之二所確立的一項(xiàng)基本國際義務(wù)。該條款以開放性原則，要求各成員國對違反工商業(yè)誠實(shí)慣例的競爭行為提供有效保護(hù)，但并未強(qiáng)制規(guī)定具體的實(shí)現(xiàn)方式。因此，盡管各國因法律傳統(tǒng)各異，采取了從普通法侵權(quán)到專門立法的多元路徑，但其背后貫穿著一條共同的主線：保護(hù)競爭者免受不正當(dāng)競爭行為的商業(yè)損害，保護(hù)消費(fèi)者免遭欺騙性交易行為的誤導(dǎo)，以及通過維護(hù)公平、未受扭曲的競爭來保護(hù)更廣泛的公共利益。

當(dāng)前，競爭行為的正當(dāng)性邊界正處于持續(xù)的變動(dòng)之中，技術(shù)發(fā)展與社會(huì)觀念的演變不斷催生新的挑戰(zhàn)。為此，歐洲法律實(shí)踐的確經(jīng)歷了一場深刻變革，其核心是將判斷不正當(dāng)性的主要標(biāo)準(zhǔn)，從傳統(tǒng)的商業(yè)道德與行業(yè)慣例，轉(zhuǎn)向以保護(hù)消費(fèi)者經(jīng)濟(jì)決策為核心的市場功能視角。

然而，這種轉(zhuǎn)變并非是簡單地取代。以德國UWG發(fā)展為例，其展現(xiàn)了更為精妙的制度設(shè)計(jì)：作為不正當(dāng)競爭行為判斷核心標(biāo)準(zhǔn)的“商業(yè)道德”并未消失，而是被內(nèi)化于新的法律框架之中，從過去獨(dú)立的終極標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)變?yōu)榕袛嘟?jīng)營者是否違反勤勉義務(wù)的第一道程序性與實(shí)質(zhì)性門檻。通過這種方式，商業(yè)倫理的考慮就此融入了保障市場功能的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)之內(nèi)。

在此背景下，我國第三次修訂的《反不正當(dāng)競爭法》雖在具體規(guī)則上對數(shù)字經(jīng)濟(jì)下的新型行為作出了積極回應(yīng)，但其修訂思路整體上傾向于“補(bǔ)丁式”的局部完善，而非系統(tǒng)性的結(jié)構(gòu)重塑。法律在一般條款、混淆認(rèn)定、商業(yè)秘密保護(hù)等基礎(chǔ)性制度上，依然延續(xù)了長期存在的概念模糊與邏輯矛盾。這種修補(bǔ)未能從根本上厘清反不正當(dāng)競爭法的私法屬性與公法干預(yù)的界限，也未能有效協(xié)調(diào)其與《反壟斷法》《商標(biāo)法》等相關(guān)法律的潛在沖突。最終，新法在追求擴(kuò)大規(guī)制覆蓋面的同時(shí)，犧牲了體系的嚴(yán)謹(jǐn)性與概念的確定性，給未來的司法與執(zhí)法實(shí)踐留下了諸多適用難題與不確定性。

展望未來，我國《反不正當(dāng)競爭法》的完善應(yīng)從“打補(bǔ)丁”轉(zhuǎn)向“建體系”。在前述分析基礎(chǔ)上，除已論及的具體完善建議外，未來立法還應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注以下方面。第一，重構(gòu)一般條款體系。應(yīng)借鑒德國等大陸法系經(jīng)驗(yàn)，明確第二條一般條款的構(gòu)成要件與法律后果，將其保護(hù)的公共利益嚴(yán)格限定于“不受扭曲的競爭秩序”，確立法律的謙抑性與專業(yè)性。第二，強(qiáng)化對消費(fèi)者合法利益的保護(hù)。參照歐盟及德國模式，在誤導(dǎo)性宣傳等B2C不正當(dāng)行為中，首先賦予消費(fèi)者組織直接提起禁令之訴的權(quán)利，使消費(fèi)者保護(hù)從抽象的立法原則，轉(zhuǎn)化為具體的司法救濟(jì)機(jī)制。第三，在反不正當(dāng)競爭法框架內(nèi)建立透明度義務(wù)體系。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，算法黑箱和信息不對稱加劇了不正當(dāng)競爭風(fēng)險(xiǎn)，反不正當(dāng)競爭法需針對算法應(yīng)用中的競爭扭曲問題建立相應(yīng)的透明度要求，例如，針對算法在排名、定價(jià)、推薦等場景的應(yīng)用，要求經(jīng)營者主動(dòng)披露其主要運(yùn)行參數(shù)與決策邏輯。第四，完善誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳規(guī)制體系。應(yīng)將涉及環(huán)保消費(fèi)和AI產(chǎn)品的誤導(dǎo)性宣傳明確納入調(diào)整范圍，重點(diǎn)規(guī)制“漂綠”（greenwashing）和“AI漂白”（AI washing）等新型誤導(dǎo)性營銷行為。同時(shí)，應(yīng)將隱瞞重要信息、違背信息披露義務(wù)的不作為型誤導(dǎo)行為納入法律規(guī)制，完善現(xiàn)行法律只能調(diào)整作為型誤導(dǎo)宣傳的局限。第五，完善商業(yè)秘密保護(hù)制度中的利益衡平機(jī)制。應(yīng)明確將合法的反向工程、公共利益導(dǎo)向的“吹哨人”揭露等行為排除在侵權(quán)范圍之外，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新激勵(lì)與競爭自由的動(dòng)態(tài)平衡。第六，完善程序與執(zhí)行機(jī)制。審慎配置商業(yè)秘密案件舉證責(zé)任，建立防范訴訟濫用的制衡機(jī)制。第七，應(yīng)盡快出臺(tái)配套司法解釋，為《反不正當(dāng)競爭法》的域外適用條款，就管轄權(quán)認(rèn)定、證據(jù)采信及判決執(zhí)行等環(huán)節(jié)提供明確指引，確保其“長臂管轄”伸出有力、行使有度，從而在全球化競爭中更有效地維護(hù)公平有序的市場環(huán)境。

綜上，通過此類系統(tǒng)性的改革與完善，我國《反不正當(dāng)競爭法》將能更好地應(yīng)對數(shù)字化時(shí)代的挑戰(zhàn)，為構(gòu)建公平有序的市場競爭秩序提供堅(jiān)實(shí)的法治保障，并提升我國在全球競爭治理體系中的話語權(quán)與影響力。

注：因字?jǐn)?shù)關(guān)系，注釋省略，詳見《競爭政策研究》刊發(fā)的同名文章。如引用、轉(zhuǎn)發(fā)請注明《競爭政策研究》2026年第3期。

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