文/劉剛

啟蒙時代的中國法的影響

“休斯夫人號事件”，在西方重啟了“法律東方主義”的話題，從第一種“法律東方主義”——法治文明的中國范，失落為第二種“法律東方主義”——應當被馴服的野蠻。

溯源這一話題，就涉及“東法西漸”的歷史脈絡，李棟《東法西漸：19世紀前西方對中國法的記述與評價》一書，將此脈絡——西方人對中國法的認知變遷，劃分了歷史階段來談。

他從古希臘羅馬談起，談到了對東方“賽里斯國”法治的神秘化想象，一直談到1899年英國學者阿拉巴德出版《中國刑法評注》一書，將“東法西漸”分為七個歷史階段，形成了四種“法律東方主義”，主要形成于啟蒙運動和殖民運動兩個時代。

第一種“法律東方主義”以伏爾泰為代表，但他并未讀過《大清律例》，因為該書1810年英譯出版時，伏爾泰已于1778年逝世，可他生前或許經由傳教士對此有所了解，而傳教士等之于《大清律例》也是僅作為一部完備的成文法，罕見于當時歐洲，而有所推崇，故彼等于此，雖未深究，卻也一概認同。

其認同影響了伏爾泰，所以，這位“歐洲的孔夫子”確認，中國法的本質，是德政與仁治的一個法律形式，其核心在于用禮制引導司法體系，禮法并用，形成德主刑輔的法治。

因此，在別的國家，法律用以治罪。而在中國，其作用更大，可用以褒獎善行，如以表彰孝悌、忠義，教化人民。這樣的法律具有一種天長地久的穩(wěn)定性，可以作為永恒不變的秩序象征，此為中華法系的一個核心優(yōu)勢。伏爾泰在《風俗論》中強調：“中國人最深刻了解、最精心培育、最致力完善的東西是道德與法律”，并盛贊中國法律“四千年一以貫之”。

他將《大清律例》代表的中華法系視為超穩(wěn)定文明的典范，認為其延續(xù)性遠超歐洲法律的頻繁更迭。在《哲學辭典》中，他進一步指出這種穩(wěn)定性源于法律與倫理的高度融合：“中國人將法律與道德合而為一，使法律成為民族精神的自然延伸”。

伏爾泰借中國法律的連續(xù)性，抨擊歐洲因宗教戰(zhàn)爭和君主專制導致的司法混亂。他說，“當歐洲人還在森林中游蕩時，中國人已用法律治理龐大的帝國”，這一對比，旨在呼吁歐洲建立世俗理性的成文法典，取代教會法與封建習慣法的割據(jù)狀態(tài)。

區(qū)別于歐洲宗教法，伏爾泰強調中國法律的世俗性：中國的法律不談死后的懲罰與褒賞；中國人不愿肯定他們所不知道的事。法律僅關注現(xiàn)世公正，依賴理性制度而非神權威懾。

中國法律倫理化，秉承了儒家禮法的普世價值，為宗教籠罩下的歐洲，提供了一種道德先于宗教的治理模式，伏爾泰尤為推崇中國法律以儒家倫理而非宗教教義為基礎，他在《路易十四時代》中指出：中華帝國法律的根本精神是“敬天愛人”，統(tǒng)治者無需借助“神啟”便可實現(xiàn)公正。這一觀點，直接挑戰(zhàn)了歐洲的“君權神授”，主張以世俗倫理替代宗教權威作為立法根基。

因此，中國法律有其深度社會整合功能，普現(xiàn)于秩序構建與民族凝聚力方面，法律通過維護家庭倫理，實現(xiàn)社會整合，成為父權政治倫理型國家典范：兒女孝敬父親是國家的基礎。這種思想在人們心中根深蒂固，把這個幅員廣大的國家組成一個大家庭。法律還具有同化異族的力量，他指出元、清兩代征服者都接受漢法：韃靼人發(fā)現(xiàn)戰(zhàn)敗者的法律如此完善，以至他們也遵行這些法律；滿族采用漢族法律后，兩個民族不久后就成為一個民族。這正如他所斷言：中國人在倫理和政治法則方面，堪稱首屈一指。

這樣的認知，當然有其局限。然其局限，并非認知不足，而是想象過度，難免美化之嫌。其理想化敘事來源于傳教士，這使他忽略了《大清律例》的嚴刑峻法，如凌遲、株連等，以及司法腐敗的現(xiàn)實，更忽略了滿漢異法、旗人特權等制度性不公。對此，孟德斯鳩在《論法的精神》中批評伏爾泰“將想象當現(xiàn)實”。

伏爾泰對于中國法律的論述，止于三個重點：一是道德褒獎，如嘉獎善行，在《大清律例》中，表現(xiàn)為“八議”“養(yǎng)親”等條款；二是程序公正，如死刑復核制，死刑需“三復奏”；三是世俗理性，無宗教審判。但他卻忽略了，其實這三點，皇權都能越法干預，更何況律例條款中，70%為刑法，連民事也用刑罰。

伏爾泰所言，以其啟蒙視野下的中國法想象，對歐洲產生了深刻影響。其本質，乃以東方鏡像投射啟蒙理想，其欲以儒家仁政對抗歐洲神權，以科舉文官制取代貴族世襲，以倫理法體系呼喚理性治理，這使他成為了“法律東方主義”的話事人。

盡管其論述因信息所限，而難免有缺陷，但他還是以此推動了歐洲的法典化運動，并且啟發(fā)了魁奈以中國為模型的“自然法秩序”的主張，影響了歐洲啟蒙運動對“法治”內涵的重構——法律不僅是懲惡工具，更是塑造公序良俗的文明基石。

第二種“法律東方主義”以孟德斯鳩為代表，他在《論法的精神》中，對中國法的評價，基于其“專制政體論”，以之為中國法的制度根基，且將中國歸為專制政體的典范——“政令之權全出于一國之君”，皇帝不受法律約束，法律僅為統(tǒng)治工具，其核心為“恐怖統(tǒng)治”，對比一下受貴族與教會制衡的歐洲君主制，他指出中國由于缺乏中間權力階層，而無限膨脹了皇權。專制原則下，“刑罰殘酷且隨意，如‘大逆罪’無明確定義，任何對皇帝不敬均可處死”，他特別批判“連坐制”強化集體奴性。然其信息來源，則與伏爾泰有別，其來自商人，而非傳教士。傳教士多與中國士人交往，或侍于皇帝身旁，養(yǎng)尊處優(yōu)，故于中國文化，有一種神圣化的傾向。而商人不然，逐利而來，獲利而歸，其所遇者亦商人也，彼此摸索，作為外來者，因信息不對稱，難免吃虧，吃虧多了，故飆起妖魔化的印象，反饋于孟德斯鳩，遂為第二種“法律東方主義”的一個直接的信息來源。

同伏爾泰一樣，孟德斯鳩于《大清律例》文本并未涉及，故其批判亦一如伏爾泰，也是出于其認定，而非以其真知。

他將政體分為三類：共和、君主、專制，自認為中國就是專制政體，此由地理條件所決定，法律亦以環(huán)境塑造。他說，中國“幅員廣漠”，須以專制維持統(tǒng)一，對比于歐洲小國，中國的地理條件天然就趨于集權，加以炎熱氣候，也使人“器官纖弱，精神懶惰”，致使其法律千年不變。同時，又因其物產豐饒，而減少其對外需求，自成一封閉的體系。

以此形成宜于專制的禮教，使“禮法合一”——禮教即法律，將宗教、法律、道德、禮儀融為一體，禮教代表法律，禮儀代表風俗，以孝道維系專制，故法以“孝”為核心，將子女對父母的孝，擴展為對君主、官吏的順從，成其“家國同構”。

他以“三權分立”為據(jù)，反對司法與行政一體化——官員兼理司法，以刑治國，使法律淪為刑具，在其強制下行道德教化，使得法律不成其為法律，道德也不成其為道德，更何況還有凌遲、株連等，這豈不就坐實了法律以“恐懼”為原則？

再說，中國法這一套千年不變，從未發(fā)展，盤桓于腦洞，故其對清代“律例并行”一概視而不見，“律”為綱，“例”為目，綱舉目張，應時而變，顯然，他忽視了這一點，以其“法律東方主義”的偏見，將中國法簡化為“停滯的專制模型”。

其認知局限顯而易見，擇其要者，略有二點，其一，為文本缺失，未接觸《大清律例》原文，只知有“律”，不知有“例”，認定“不易”，不見“變易”；其二，語境錯位，以歐洲“三權分立”為標準，否定禮法合一，忽視中國法的內在理性。

孟德斯鳩對中國法的批判，其本質是借中國反思歐洲——以中國法為專制標本，以之警醒路易十四后的法國，此乃專制鏡像中的法律啟蒙，雖有局限，卻開了法律比較的新范式，不但警示了法律與權力的共生關系，強調法律的制衡機制，而且啟示了現(xiàn)代法治的程序正義、罪刑法定、公私法分立等原則，恰源于對“中國法的困境”的反思，以此劃出超越時代的法治文明的底線。

殖民與后殖民主義對中國法的評價

第三種“法律東方主義話語”以小斯當東為代表，他的名字，跟一部“中國刑法典”——《大清律例》相聯(lián)系。

這種聯(lián)系，使他能針對“海王星號事件”——“海案”，提出恰如其分并行之有效的建議，在東西方法律沖突中，爭取了“禮之用”的方式，其效果，英人甚為滿意，這緣于他掌握了一本秘笈——《大清律例》，使他能夠“知彼知己”。

在夷館里，設立中國公堂，這在當時的廣州，還是第一次，因而，吸引了全球目光——列強虎視眈眈，有樣學樣，小斯在法庭上的成功，引發(fā)了法庭外的政治文化的巨大反應。

小斯對《大清律例》的深度求索及其譯解，開辟了不同于中國刑法的另一個法治空間——“禮法并用”的空間，不但為洋人爭取到了與中國國民同法同權的權利，甚至以外賓身份享受了更多禮遇，故由其英譯的《大清律例》，便成為了大英帝國“以華治華”的一件秘密武器，此乃小斯所奉獻于英倫者。

《大清律例》為律例合編體例，分39卷，其譯律文，計436條，分為六部分，涵蓋軍、政、民、刑等領域，例文部分從雍正年間824條，增補至同治朝1892條，其效力漸已凌駕于律上——“有例不用律”。

于是，小斯開始了他的“中國法的表達”——翻譯《大清律例》。其翻譯經由兩案，先譯“六殺”，再解“律例”，稿成，其友巴羅先睹，著《中國紀行》，贊嘆《大清律例》“文字清晰，結構嚴謹，完全可與布萊克斯通的《英國法釋義》相媲美”，期待“在不久的一天，這部中國法典能以英文準確真實地翻譯出來”。

“海案”中，小斯對照兩個版本的《大清律例》，作全本翻譯，1808年，他返回英格蘭，在船上完成了法典翻譯。

1810年3月，小斯英語全譯本《大清律例》正式出版，譯作用了主、副兩個標題，主標題以音譯，副標題用意譯，定其書名為《大清律例；中國刑法典之基本法與補充條例選編》，“西方人終于能夠通過譯文，直接閱讀中國的法律條文了”，在書的扉頁上，小斯用了一整頁的篇幅作“題記”，向他的好友巴羅致謝。

在他之前，18世紀，瓊斯譯印度《摩奴法論》，將其譯為《摩奴法典》（CodeofMenu），其時，英國尚未開展法典化運動的討論，到小斯時期，邊沁倡導英國以成文法來替代普通法，小斯譯《大清律例》，當可視為對邊沁倡導法典化運動的一次支援。

法典化運動，緣起于邊沁對普通法的三重批判。

其一，批判針對普通法的“神秘性”與不確定性。邊沁指出，普通法，依賴法官造法和歷史判例，其本質是“法官的私人意見”，而非明確的公共規(guī)則，其模糊性，使民眾無法預知行為的法律后果，違背了法律應有的明確性和可預期性，法律不應當是“不可知”的神秘傳統(tǒng)，而應為理性的“白紙黑字”的成文規(guī)則。

其二，批判針對普通法程序的繁瑣性和虛構性。所謂“程序正義”，實為形式主義，徒增其訴訟成本，且扭曲事實真相，故理應廢除其虛構程序，代之以直接陳述案情的簡明規(guī)則。

其三，批判針對法律知識的壟斷性與反民主性。普通法以晦澀的拉丁語、法律術語和分散的判例形式存在，故其被律師群體壟斷，這剝奪了公眾的知情權，使法律成為“精英統(tǒng)治工具”，而與功利主義所追求的“最大多數(shù)人的最大幸福”相背馳。

因此，邊沁以“全面法典化”取代普通法：法典應覆蓋所有法域，以免法官自行裁量；條文用常言書寫，消除歧義；立法以“功利”原則，為法典確立統(tǒng)一性的價值基礎，構建規(guī)則體系；法典應公開出版，確保民眾免費獲取，其目的，不是維護傳統(tǒng)或特權，而是實現(xiàn)社會效用最大化；立法權歸于民選議會，法官僅作為“法典的執(zhí)行者”，以議會權威，切斷司法造法的根源。

恰于此時，小斯譯出《大清律例》，且以“中國刑法典”問世，這就為當時興起的“法典化運動”，提供了一個東方范例——作為法典化系統(tǒng)的一個有用的和實用的“功利性”范例，而被人認為是引入“中國刑法典”以改革本土普通法的邊沁主義者，其譯介的，正是邊沁欲以之取代普通法的一部系統(tǒng)性的“法典”。

適逢其時，許多議員受了小斯譯介的影響，高度評價中國法的法典化、體系性，以推動英國的法典化的立法，但最終，卻以法典化的方向不符合英國法的自由公正的傳統(tǒng)為由，使之在英國本土無疾而終，然其影響，之于歐陸，卻獲得了成功。

小斯“第三種法律東方主義話語”已自成一派，其于“第二種法律東方主義話語”，經歷了從反對到趨同的演變。

其演變，同東印度公司的命運相關，作為東印度公司的代言人，他對中國的看法，基本上代表了公司的立場。后來公司解體，他作為議員，轉向政府立場，對中國的看法也變了，其“折中的中國法律觀”，就被“第二種法律東方主義話語”所遮蔽。

故其“意譯”，頗有政治工具化嫌疑，《大清律例》是一部中國成文法，除刑法外，兼有民法、行政法和訴訟法等內容，但其本身已渾然為一，并無分別，小斯別具只眼，但見刑法，不看其他，故譯為“中國刑法典”，其“改寫”書名，使人先入為主，認為《大清律例》即刑法，中國法典除了刑法無他法。

顯然，此類“民刑混合”特性，強化了“中國法即專制懲罰工具”的“法律東方主義”的敘事方式，其翻譯策略在一定程度上迎合了西方文化的“認知控制權”，為殖民主義開路。

第四種“法律東方主義話語”代表是阿拉巴德（ErnestAlabaster，又譯阿拉巴斯特），其父為英國駐華總法律顧問。他在1899年出版的《中國刑法評注》是繼小斯當東1810年英譯《大清律例》后，西方學界第二部系統(tǒng)研究清代法典的專著。

其于《大清律例》原文及《刑案匯覽》判例之分析，突破了當時西方主流對中國法的偏見，確認了清律的司法理性——“律例互補”機制及其案例更新機制，使法律能“因時制宜”，認為比英國刑事司法“更少武斷性，更令人滿意”，他批評英國刑法僅將殺人罪分為三類，依賴法官自由裁量權，而清律則通過精細區(qū)分犯罪情節(jié)，如斗毆工具、親屬關系，實現(xiàn)“絕對確定刑”。

故其針對清律“濫用酷刑”一說指出，凌遲等僅用于“十惡”，如謀反，常見的則以絞刑為主，保留全尸。而贖罪，存留養(yǎng)親，秋審復核，表現(xiàn)出“立法嚴厲而司法寬緩”。

他因此而發(fā)現(xiàn)了一個制度亮點，即中國法的超前性與文化適配性，形成了基于身份倫理的量刑原則，如清律將宗法倫理轉化為量刑技術，親屬身份直接影響罪責，子女毆父母加重刑罰，父母毆子女可減罪，還有八議制度，官員、賢者犯罪可議減，體現(xiàn)“禮法合一”的治理邏輯，而非西方人理解的“特權腐敗”。

這里面，有個程序正義的隱蔽機制，盡管清律缺乏陪審團和職業(yè)律師，但仍有其內在制衡設計：采取會審制度，由刑部—督察院—大理寺三司會審，防止地方官員濫權；采取死刑復核制度，所有死刑都需經由京城刑部復審、皇帝勾決，減少誤判。這些程序，比英國更嚴，謂之“野蠻”，蓋因其未讀懂律例文本。

至于民事刑事化，亦含有一種治理智慧，他談到了清律“以刑統(tǒng)民”的合理性：民事糾紛，以刑罰威懾，是因為基層社會缺乏專業(yè)法官，需依靠刑罰權威保障執(zhí)行效率，但實踐中，通過“調處息訟”，如宗族調解，以化解民事沖突，避免濫刑。

其于西法生搬、術語硬套，則一概拒絕。一再提示，慎用西法架構套用《大清律例》，稍有不慎，便“不倫不類”，如“能說流利語言卻長著猴子臉”，以此倡導本土化解讀，忠實于中國法的文化語境，保留其原生語義，開創(chuàng)了中國法研究新路徑。

其法治取向，肯定了中國法的內在邏輯與體系性以及法律分類的精密性，其于《大清律例》“六殺”——故殺、謀殺、斗殺、戲殺、誤殺、過失殺的罪責區(qū)分比西法更為精細，“故殺”重在預謀，“斗殺”偏于沖突，不同罪名，刑罰差異化，對主觀動機與客觀效果作綜合考察，而非僅以“故意或過失”二分法。

其言司法實踐，認為《大清律例》看似“嚴刑峻法”，但不僵化，有其合理性的一面，他以大量案例，證明清代司法的靈活性，如保辜制度，鼓勵加害人積極救治被害人以減刑等。

故其批判法律移植，反對清律西化，以捍衛(wèi)法律文化的本土適應性，他認為《大清律例》與宗法結構、倫理秩序等高度契合，西法難以替代，如強行引入，會破壞社會固有平衡。主張“中國不應按西方標準變革法律”，因為將西法術語運用于中國法，這樣做非常危險，何謂故殺？難道是謀殺嗎？不是。

其譯清律，不但“律例全譯”，且以“律例互證”，結合《刑案匯覽》的司法案例，深入“律”的實際運作——“例”，而小斯當東譯本，僅譯436條“律文”，忽略1042條“例文”。

小斯當東贊《大清律例》“條理性、清晰性超越亞洲他國”，語言“簡潔如商業(yè)用語”，承認其父權制與君主制的社會基礎，如“服從家長權威獲民意支持”，但他同時又認為，中國法混同“民事、政治與禮儀”，未形成獨立的法律體系，表現(xiàn)為等級性司法，如“八議”制度助長特權，執(zhí)法者常帶頭違法，而且缺乏現(xiàn)代性的“無罪推定”“不可自證其罪”的司法理性原則，故其研究成為英國攫取領事裁判權的法理依據(jù)，并助推了武力侵華。

總結一下，此二人者，因其所處時代不同，一處于鴉片戰(zhàn)爭前殖民擴張期，一處于西方治外法權確立后反思期，故其傾心的問題也不一樣。一問向“中國法律野蠻，西方如何接管”？一轉向“中國法律如何適應本土社會”？問題不同，翻譯迥異，一者編譯，刪減律例，為政治服務；一者全譯，尊重原本文化語境。其結果，概言之，一為殖民利益代言人，一為文化相對主義先驅。

總之，其差異乃時代語境下的認知嬗變，其本質為19世紀西方對華立場從“殖民征服”轉向“反思霸權”的縮影。小斯當東代表帝國擴張期，將《大清律例》解構為“他者標本”；而阿拉巴德在殖民既成事實下，以文化相對主義視角對中國法進行再認識，然其保守性也使他忽視了清末中國社會變革的必要。

說到底，西方對清律的解讀，無論小斯當東的“侵略工具論”，還是阿拉巴德的“文化辯護論”，從未脫離權力語境，均如薩義德所言：東方主義始終是西方確立自我優(yōu)越性的鏡像。

若放到“東法西漸”的大周期上來說，我們發(fā)現(xiàn)小斯當東和阿拉巴德經歷了一個循環(huán)，當小斯當東向著孟德斯鳩回歸時，阿拉巴德卻回到了伏爾泰，在歷史回音壁上說著啟蒙時代。

（作者近著《文化的江山》1-9卷，中信出版社）

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