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當(dāng)網(wǎng)友滿懷助農(nóng)熱情在直播間下單“涼山特產(chǎn)”后，結(jié)果卻發(fā)現(xiàn)產(chǎn)地不是涼山？筆者在人民法院案例庫看到了一起網(wǎng)絡(luò)直播帶貨型犯罪案例，多名主播和幕后策劃人被判刑。

2020年初，唐某杰帶領(lǐng)他“團(tuán)隊(duì)”開始了一場精心策劃的網(wǎng)絡(luò)直播騙局。他們組建“戲班子”，孵化出“涼山孟陽”、“涼山阿澤”等打著“大涼山”標(biāo)簽的主播人設(shè)；他們從外地低價(jià)采購核桃、花椒等普通農(nóng)副產(chǎn)品作為“道具”冒充大涼山農(nóng)產(chǎn)品；再跑到四川涼山州的山區(qū)，擺拍“深入農(nóng)戶家收購”的悲情故事視頻；最后雇傭“水軍”，在直播時(shí)購買大量粉絲賬號(hào)控評(píng)，刷“支持助農(nóng)”、“已下單”等評(píng)論，營造火爆假象。

就這樣，他們通過虛構(gòu)產(chǎn)地、擺拍視頻、買粉控評(píng)，將普通農(nóng)產(chǎn)品包裝成“涼山原產(chǎn)助農(nóng)特產(chǎn)”，銷售額高達(dá)3500多萬元，非法獲利1300余萬。最終，法院作出判決，主犯唐某杰因虛假廣告罪被判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金，其他同案人員也均獲刑。

很多朋友會(huì)問：什么是虛假廣告罪？騙了這么多錢，難道不是詐騙罪嗎？我是北京來碩律師事務(wù)所李肖峰律師，作為專攻行政訴訟和刑事案件的辦案律師，為大家解答以上問題。

我國《刑法》第二百二十二條對(duì)虛假廣告罪作出了規(guī)定：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

從犯罪構(gòu)成四要件角度分析：

客體方面：侵犯的客體是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下商品正當(dāng)?shù)慕灰谆顒?dòng)和競爭活動(dòng)。

客觀方面：主要表現(xiàn)是利用廣告作虛假宣傳。所謂利用廣告作虛假宣傳，是指所利用的廣告中具有虛假的不真實(shí)的內(nèi)容，對(duì)商品的性能、質(zhì)量、用途、價(jià)格、有效期限、產(chǎn)地、生產(chǎn)者等作不符合事實(shí)真相的宣傳。本罪屬情節(jié)犯，其不僅要求具有違反國家規(guī)定，利用虛假廣告對(duì)商品或服務(wù)作虛假宣傳的行為，而且還必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度才能構(gòu)成本罪。所謂情節(jié)嚴(yán)重，主要是指多次實(shí)施虛假廣告行為的或者違法所得數(shù)額較大，造成惡劣影響的。

主體方面：為特殊主體，即廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。廣告主，是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自主或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人。廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。主體既可以是達(dá)到刑事責(zé)任年齡具備刑事責(zé)任能力的自然人，也可以是單位。

主觀方面：在主觀方面只能是故意，而不能是過失。從廣告主方面看，明知自己的虛假廣告行為違反了廣告管理法規(guī)規(guī)定的廣告內(nèi)容的真實(shí)性，從而積極實(shí)施了這種行為，作引人誤解的虛假宣傳，欺騙用戶和消費(fèi)者，以達(dá)到牟取巨額非法利益的目的

直播帶貨與曾經(jīng)的電視購物一樣，本質(zhì)上都是一種商業(yè)廣告行為。主播在鏡頭前口播、展示產(chǎn)品，其實(shí)就是在發(fā)布廣告。唐某杰等人虛構(gòu)產(chǎn)地、擺拍視頻，完全符合“利用廣告對(duì)商品作虛假宣傳”。而非法獲利遠(yuǎn)超10萬元的立案標(biāo)準(zhǔn)，且利用公眾的善心牟利，社會(huì)影響惡劣，構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。

那么，為什么不能認(rèn)定為詐騙罪呢？詐騙罪與虛假廣告罪的區(qū)分核心在于主觀是否有非法占有目的。通俗來說，詐騙罪的核心是“空手套白狼”，行為人根本不想提供任何真實(shí)商品或服務(wù)，商品只是騙受害者掏錢的幌子，收到的東西毫無價(jià)值。而虛假廣告罪的核心是“夸大宣傳”，行為人確實(shí)在賣貨，消費(fèi)者付錢也能收到貨，只是商品的質(zhì)量、產(chǎn)地、功能等被夸大或虛假宣傳了。貨不對(duì)板，但東西本身還有一定使用價(jià)值。

本案中，雖然消費(fèi)者所購買的貨品并非來自大涼山，但收到的還是能吃的核桃、花椒，并非純粹地非法占有貨款，因而定為虛假廣告罪更為合適。

最后，網(wǎng)絡(luò)直播間不是法外之地，只要面對(duì)公眾推銷商品，每一句話都可能構(gòu)成廣告承諾，“助農(nóng)”更不是護(hù)身符，利用社會(huì)公益情懷進(jìn)行營銷，一旦造假，性質(zhì)更惡劣，將面臨更加嚴(yán)重的法律責(zé)任。

我是李肖峰律師，如果你在生活中遇到法律問題，可以向我咨詢。

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