作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

刑法上評(píng)價(jià)一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)遵循的一個(gè)基本原則是：主客觀相一致原則。

怎么理解？

客觀上，同樣是開車撞死人的行為，在不同的主觀目的下，其行為的定性不同：

當(dāng)事人主觀上是故意的（追求或放任撞死人的結(jié)果），構(gòu)成故意殺人罪；

當(dāng)事人主觀上是過失的（未盡到應(yīng)有的注意義務(wù)），構(gòu)成交通肇事罪或過失致人死亡罪；

當(dāng)事人主觀上既沒有故意也沒有過失的，屬于意外事件，不予追究刑事責(zé)任。

或者，同樣是以虛假資料套取銀行貸款的行為，

當(dāng)事人主觀上具有非法占有目的，可能構(gòu)成貸款詐騙罪；

當(dāng)事人主觀上沒有非法占有目的，可能構(gòu)成騙取貸款罪。

又或者，同樣是以拉人頭方式吸收他人資金的行為，

當(dāng)事人主觀上具有非法占有目的，可能構(gòu)成集資詐騙罪或組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪；

當(dāng)事人主觀上沒有非法占有目的，可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

當(dāng)然，主觀目的屬于當(dāng)事人的心理活動(dòng)，實(shí)務(wù)中往往需要根據(jù)客觀行為或證據(jù)來推定。比如，行車軌跡、剎車痕跡、撞人后的表現(xiàn)、套取銀行資金的用途、當(dāng)事人的經(jīng)營狀況、項(xiàng)目的真實(shí)性和盈利能力、所吸收資金的流向等。

所以，某種意義上，主客觀相一致原則也體現(xiàn)了刑事司法中“實(shí)質(zhì)大于形式”和“穿透式審查”的基本精神。

02

根據(jù)《刑法》及《外匯犯罪決定》的規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或在國家指定的交易場所以外從事外匯交易，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪。

從法律條文來看，刑法及相關(guān)司法解釋均未明確規(guī)定，構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪必須以“營利目的”為前提，但并不影響“營利目的”成為該罪的構(gòu)罪要件之一。比如，《刑法》關(guān)于詐騙罪、盜竊罪、搶劫罪的罪狀描述也沒有體現(xiàn)“非法占有目的”，但無論是刑法理論還是司法實(shí)務(wù)都將“非法占有目的”作為核心構(gòu)罪要件。

同時(shí)，從非法經(jīng)營罪中的“經(jīng)營”二字亦可知道，該罪的本質(zhì)在于經(jīng)營性行為，而經(jīng)營性行為一定是在“營利目的”的支配下所開展的市場交易活動(dòng)。甚至可以這樣說，沒有營利目的就不可能有經(jīng)營性行為。

因此，在外匯類案件中，認(rèn)定當(dāng)事人成立非法經(jīng)營罪的必要前提之一，即其是在營利目的支配下實(shí)施買賣外匯的行為。

換言之，如果當(dāng)事人沒有非法營利目的，或在案證據(jù)不能證明當(dāng)事人具有非法營利目的，則不能認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

03

遺憾的是，由于部分司法人員對(duì)外匯類非法經(jīng)營罪的主觀構(gòu)成要件存在誤解或機(jī)械適用法條的情況，不少?zèng)]有營利目的、沒有將換匯作為經(jīng)營活動(dòng)的單純換匯自用或偶然幫助他人換匯的人員被錯(cuò)誤認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

近年來，隨著外匯類案件的增加，越來越多的司法人員也逐步認(rèn)識(shí)到“營利目的”作為非法經(jīng)營罪構(gòu)罪要件的必要性。司法實(shí)務(wù)中，將“營利目的”作為外匯類非法經(jīng)營罪的關(guān)鍵定性標(biāo)準(zhǔn)之一逐步成為趨勢。

如鄂冶檢刑不訴〔2019〕70號(hào)一案，

公安指控，L某在境內(nèi)勾結(jié)被B某，利用B某開立在境外的銀行賬戶，在境內(nèi)用人民幣兌付境外美元，以對(duì)敲的方式實(shí)施資金跨境支付結(jié)算，屬于變相買賣外匯。

B某非法換匯數(shù)額達(dá)人民幣5193萬余元，數(shù)額巨大，擾亂了金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條和兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定，涉嫌非法經(jīng)營罪。

經(jīng)退回補(bǔ)充偵查，檢察院認(rèn)為公安指控的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。B某雖然違反國家有關(guān)外匯管理的規(guī)定兌換外匯給他人，但其外匯均來源于其本人經(jīng)營的公司的貨款，證明其行為以營利為目的、具有經(jīng)營性質(zhì)的證據(jù)不足，不符合起訴條件，故決定對(duì)B某（存疑）不起訴。

又如隨縣檢一部刑不訴〔2019〕39號(hào)一案，

公安指控，鄭某甲通過C某向鄭某乙及其下游客戶出售美金，并利用周某甲等人銀行賬戶在境內(nèi)接收用于買賣外匯的非法資金。

某珠寶公司法人L某明知鄭某甲從事非法買賣外匯活動(dòng)，仍指使張某某將周某甲等人銀行賬戶內(nèi)接受鄭某乙、廖某乙等地下錢莊的用于買賣外匯的資金，并通過張某某控制的多個(gè)公司賬戶，然后L某利用公司賬戶的非法資金進(jìn)行買賣黃金的交易，將鄭某甲非法買賣外匯的資金換取成黃金（“洗白”），從而幫助鄭某甲完成整個(gè)買賣外匯的行為，故L某屬于鄭某甲非法買賣外匯的共同犯罪，涉嫌非法經(jīng)營罪。

經(jīng)退回補(bǔ)充偵查，檢察院認(rèn)為公安指控的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足。雖然L某有用人頭賬戶資金購買黃金原料的行為，但無證據(jù)證實(shí)其主觀上“明知”上述資金系非法買賣外匯的資金，也不能認(rèn)定其具有非法營利目的，故不能認(rèn)定其為非法經(jīng)營犯罪的共犯，不符合起訴條件，故決定對(duì)L某（存疑）不起訴。

再如七檢刑不訴〔2021〕32號(hào)一案，

公安指控，W某與Z某商議出售美元，二人共交易2209萬元，非法買賣美金313萬元。

經(jīng)退回補(bǔ)充偵查，檢察院認(rèn)為本案的犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，W某雖然有兌換外匯的行為，但現(xiàn)有證據(jù)無法證明其是否具有非法營利目的，不符合起訴條件，故依法決定對(duì)其（存疑）不起訴。