關(guān)于職務(wù)侵占罪與貸款詐騙罪和合同詐騙罪競(jìng)合的思考

一、基本案情

劉某為某融資擔(dān)保公司工作人員，期間與侯某等商量，以侯某等承包的土地與冒充的承租人簽署土地承包合同，形成聯(lián)保。同時(shí)，劉某偽造某房產(chǎn)公司土地使用權(quán)證書提供抵押，向其所在的融資擔(dān)保公司提供貸款調(diào)查報(bào)告，經(jīng)該融資擔(dān)保公司董事會(huì)決議，同意為侯某等提供借款擔(dān)保，向某農(nóng)信社出具擔(dān)保函。

獲得的貸款由劉某、侯某等實(shí)際控制使用。

一審判決：劉某、侯某等構(gòu)成貸款詐騙罪。

二審裁定：部分事實(shí)不清，證據(jù)不足，發(fā)回重新審判。

重審一審：劉某構(gòu)成合同詐騙罪，同意撤銷對(duì)侯某等的起訴。

重審二審：劉某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（劉某貸款詐騙案，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院（2021）新刑終84號(hào)刑事判決書）

二、問題提出

貸款詐騙罪、合同詐騙罪以及職務(wù)侵占罪區(qū)別及競(jìng)合處理。

（一）貸款詐騙罪

《刑法》第一百九十三條【貸款詐騙罪】有下列情形之一，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由的；（二）使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的；（三）使用虛假的證明文件的；（四）使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?；蛘叱龅盅何飪r(jià)值重復(fù)擔(dān)保的；（五）以其他方法詐騙貸款的。

構(gòu)成貸款詐騙罪要求以銀行等金融機(jī)構(gòu)的貸款為詐騙對(duì)象，對(duì)銀行等金融機(jī)構(gòu)實(shí)施詐騙行為。就詐騙行為而言，不限于列舉的四種，還包括與該四種相當(dāng)?shù)脑p騙方法的行為。

此處需要注意的是，列舉的行為并不能等同于非法占有目的。或者可以理解為，即便采取了列舉的行為，也不能得出必然構(gòu)成貸款詐騙罪的結(jié)論。比如雖然使用虛假合同，但取得的貸款用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，或者過橋，目的是能夠創(chuàng)造利潤(rùn)償還貸款，就不具有非法占有目的。

貸款詐騙罪針對(duì)的對(duì)象是銀行等金融機(jī)構(gòu)的信貸資金，被害人是銀行等金融機(jī)構(gòu)。

（二）合同詐騙罪

《刑法》第二百二十四條【合同詐騙罪】有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（三）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；（五）以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。

根據(jù)規(guī)定，以非法占有為目的，在合同簽署、履行過程中實(shí)施了詐騙行為的，構(gòu)成合同詐騙罪。合同詐騙罪與貸款詐騙罪均屬于特殊詐騙犯罪，但破壞的法益不同。前者擾亂的是市場(chǎng)秩序，后者則是金融制度。就前述案例而言，貸款詐騙罪中被害人是發(fā)放貸款的銀行，若以合同詐騙罪論處，被害人就是其所在擔(dān)保公司。

由此可見，罪名不同，最終的受害對(duì)象也不相同。

（三）職務(wù)侵占罪

《刑法》第二百七十一條【職務(wù)侵占罪】公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金。

國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

職務(wù)侵占罪同樣要求行為人具有非法占有目的，作為單位的工作人員利用職務(wù)便利，將本單位的財(cái)物非法占為己有。本罪的主體是有范圍限定的，要求本單位工作人員，同時(shí)要求利用職務(wù)便利將本單位財(cái)物非法占有占為己有。上述犯罪構(gòu)成要件，缺一不可。

三、關(guān)于犯罪競(jìng)合時(shí)如何處理的思考

一個(gè)行為觸犯不同罪名，會(huì)涉及競(jìng)合。競(jìng)合犯分為法條競(jìng)合和想象競(jìng)合。法條競(jìng)合屬于實(shí)質(zhì)的一罪，而想象競(jìng)合屬于處斷的一罪。金融機(jī)構(gòu)工作人員利用職務(wù)便利，采取騙取手段將信貸資金非法占為己有的，就天然地同時(shí)觸及兩個(gè)罪名，即貸款詐騙罪和職務(wù)侵占罪，此時(shí)屬于法條競(jìng)合。法條競(jìng)合犯的處罰是特殊法條優(yōu)先于一般法條。貸款詐騙罪與職務(wù)侵占罪哪一個(gè)是特殊法條呢？職務(wù)侵占是為了非法占有單位財(cái)物，而貸款詐騙罪是采取了特殊的行為非法占有了單位財(cái)物，故此，筆者認(rèn)為按照貸款詐騙罪論處是適宜的。

在前述案例中，重審二審以職務(wù)侵占罪論處的原因在于：劉某實(shí)施了針對(duì)其所在公司的詐騙行為，即通過虛假合同、虛假土地使用權(quán)證書以及虛假的貸款調(diào)查報(bào)告，致使單位出具了擔(dān)保函。從這個(gè)層面看，被騙的主體是劉某所在單位。

而農(nóng)信社是基于該融資擔(dān)保公司出具的擔(dān)保函發(fā)放了貸款，其本質(zhì)上并未受騙。這也是本罪不以貸款詐騙罪論處的原因。

在合同詐騙罪與職務(wù)侵占罪之間應(yīng)當(dāng)如何決斷呢？

職務(wù)侵占罪要求利用職務(wù)上的便利，而采取詐騙行為體現(xiàn)職務(wù)便利并不明顯，或者說騙取單位財(cái)物與職務(wù)便利之間并非天然存在法條競(jìng)合關(guān)系。在這種情況下就需要審查行為人利用職務(wù)便利的作用更大還是詐騙的作用更大。

就前述案例而言，劉某的目的是騙取農(nóng)信社的信貸資金，但其采取的手段行為卻阻止了農(nóng)信社被騙的可能。或者從農(nóng)信社的角度來看，其審查了融資擔(dān)保公司出具的擔(dān)保函，足額有效，并未因此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。而真正陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的是擔(dān)保公司。

擔(dān)保公司才是被騙的對(duì)象。而且在職務(wù)侵占罪與合同詐騙罪并非法條競(jìng)合的情況下，屬于想象競(jìng)合犯，就應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。因?yàn)楸景赴l(fā)生在《刑法修正案（十一）》之前，采取從舊兼從輕的原則，職務(wù)侵占罪的最高量刑是十年，合同詐騙罪要高于職務(wù)侵占罪。因此，從這個(gè)角度審查，似乎按照合同詐騙罪論處更有道理。

判決最終以職務(wù)侵占罪論處，但并未就適用法律進(jìn)行充分論述。這就給司法實(shí)踐和社會(huì)公眾帶來疑惑：明明采取的詐騙手段更能體現(xiàn)行為特征，卻以職務(wù)侵占罪論處。

筆者理解，如果劉某在沒有外部人員參與的情況下實(shí)施了前述行為，按照職務(wù)侵占罪論處爭(zhēng)議聲音可能不大。但在外部人員參與謀劃的情況下，而且劉某并非直接侵占了單位財(cái)物，只是間接地使單位承擔(dān)了債務(wù)，故以職務(wù)侵占罪論處確有值得商榷之處。

重審二審法院認(rèn)為“劉某系國(guó)有擔(dān)保公司聘用的普通員工，根據(jù)公司工作職責(zé)，其作為公司信貸業(yè)務(wù)員，負(fù)有對(duì)客戶申請(qǐng)擔(dān)保所需資料進(jìn)行收集、審核，核實(shí)貸款理由，對(duì)貸款項(xiàng)目進(jìn)行實(shí)地調(diào)查，最終出具調(diào)查報(bào)告的工作職責(zé)。劉某利用上述職務(wù)便利，明知本案貸款項(xiàng)目申請(qǐng)人及相關(guān)資料虛假，卻撰寫結(jié)論為‘建議為其申請(qǐng)的聯(lián)保貸款提供連帶責(zé)任擔(dān)?！馁J前調(diào)查報(bào)告提交擔(dān)保公司，并偽造虛假的抵押物憑證，騙取擔(dān)保公司擔(dān)保，致使擔(dān)保公司對(duì)本案貸款承擔(dān)連帶責(zé)任擔(dān)保，最終造成擔(dān)保公司財(cái)產(chǎn)損失，劉某的行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以職務(wù)侵占罪追究其刑事責(zé)任。”

根據(jù)該認(rèn)定，我們可以確定法院在審查時(shí)，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)職務(wù)便利，即利用貸前調(diào)查報(bào)告的職務(wù)之便。筆者認(rèn)為，若劉某沒有參與前期的騙取貸款的活動(dòng)，只是利用審查貸前擔(dān)保的職務(wù)便利就不應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪論處。但問題的關(guān)鍵在于，在案證據(jù)證實(shí)的事實(shí)是劉某參與實(shí)施了前期活動(dòng)。

既然如此，法院為何還要作出職務(wù)侵占罪的結(jié)論呢？

筆者分析認(rèn)為，本質(zhì)在于職務(wù)便利所起作用遠(yuǎn)大于編造的虛假材料所起作用。若劉某沒有職務(wù)上的便利，不可能出具貸前調(diào)查報(bào)告，自然就不會(huì)出現(xiàn)擔(dān)保公司出具擔(dān)保函的結(jié)果。由此可見，職務(wù)便利才是重中之重，是影響定罪的核心因素。

我想這才是判決職務(wù)侵占罪的核心。

四、結(jié)語(yǔ)

貸款詐騙罪、合同詐騙以及職務(wù)侵占罪案件出現(xiàn)前述情形的不常見，研究也不多見。鑒于法規(guī)競(jìng)合和想象競(jìng)合問題的復(fù)雜性，本人結(jié)合辦案遇到的問題做一些思考。

但是，由于本人思考的局限性，相關(guān)認(rèn)識(shí)難免存在偏頗或者謬誤之處，但仍希望拋磚引玉，如有不妥之處，敬請(qǐng)批評(píng)指正。