關于職務侵占罪與貸款詐騙罪和合同詐騙罪競合的思考

一、基本案情

劉某為某融資擔保公司工作人員，期間與侯某等商量，以侯某等承包的土地與冒充的承租人簽署土地承包合同，形成聯(lián)保。同時，劉某偽造某房產(chǎn)公司土地使用權證書提供抵押，向其所在的融資擔保公司提供貸款調(diào)查報告，經(jīng)該融資擔保公司董事會決議，同意為侯某等提供借款擔保，向某農(nóng)信社出具擔保函。

獲得的貸款由劉某、侯某等實際控制使用。

一審判決：劉某、侯某等構成貸款詐騙罪。

二審裁定：部分事實不清，證據(jù)不足，發(fā)回重新審判。

重審一審：劉某構成合同詐騙罪，同意撤銷對侯某等的起訴。

重審二審：劉某構成職務侵占罪。

（劉某貸款詐騙案，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2021）新刑終84號刑事判決書）

二、問題提出

貸款詐騙罪、合同詐騙罪以及職務侵占罪區(qū)別及競合處理。

（一）貸款詐騙罪

《刑法》第一百九十三條【貸款詐騙罪】有下列情形之一，以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）編造引進資金、項目等虛假理由的；（二）使用虛假的經(jīng)濟合同的；（三）使用虛假的證明文件的；（四）使用虛假的產(chǎn)權證明作擔?；蛘叱龅盅何飪r值重復擔保的；（五）以其他方法詐騙貸款的。

構成貸款詐騙罪要求以銀行等金融機構的貸款為詐騙對象，對銀行等金融機構實施詐騙行為。就詐騙行為而言，不限于列舉的四種，還包括與該四種相當?shù)脑p騙方法的行為。

此處需要注意的是，列舉的行為并不能等同于非法占有目的?；蛘呖梢岳斫鉃?，即便采取了列舉的行為，也不能得出必然構成貸款詐騙罪的結(jié)論。比如雖然使用虛假合同，但取得的貸款用于生產(chǎn)經(jīng)營，或者過橋，目的是能夠創(chuàng)造利潤償還貸款，就不具有非法占有目的。

貸款詐騙罪針對的對象是銀行等金融機構的信貸資金，被害人是銀行等金融機構。

（二）合同詐騙罪

《刑法》第二百二十四條【合同詐騙罪】有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權證明作擔保的；（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的；（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。

根據(jù)規(guī)定，以非法占有為目的，在合同簽署、履行過程中實施了詐騙行為的，構成合同詐騙罪。合同詐騙罪與貸款詐騙罪均屬于特殊詐騙犯罪，但破壞的法益不同。前者擾亂的是市場秩序，后者則是金融制度。就前述案例而言，貸款詐騙罪中被害人是發(fā)放貸款的銀行，若以合同詐騙罪論處，被害人就是其所在擔保公司。

由此可見，罪名不同，最終的受害對象也不相同。

（三）職務侵占罪

《刑法》第二百七十一條【職務侵占罪】公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。

國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

職務侵占罪同樣要求行為人具有非法占有目的，作為單位的工作人員利用職務便利，將本單位的財物非法占為己有。本罪的主體是有范圍限定的，要求本單位工作人員，同時要求利用職務便利將本單位財物非法占有占為己有。上述犯罪構成要件，缺一不可。

三、關于犯罪競合時如何處理的思考

一個行為觸犯不同罪名，會涉及競合。競合犯分為法條競合和想象競合。法條競合屬于實質(zhì)的一罪，而想象競合屬于處斷的一罪。金融機構工作人員利用職務便利，采取騙取手段將信貸資金非法占為己有的，就天然地同時觸及兩個罪名，即貸款詐騙罪和職務侵占罪，此時屬于法條競合。法條競合犯的處罰是特殊法條優(yōu)先于一般法條。貸款詐騙罪與職務侵占罪哪一個是特殊法條呢？職務侵占是為了非法占有單位財物，而貸款詐騙罪是采取了特殊的行為非法占有了單位財物，故此，筆者認為按照貸款詐騙罪論處是適宜的。

在前述案例中，重審二審以職務侵占罪論處的原因在于：劉某實施了針對其所在公司的詐騙行為，即通過虛假合同、虛假土地使用權證書以及虛假的貸款調(diào)查報告，致使單位出具了擔保函。從這個層面看，被騙的主體是劉某所在單位。

而農(nóng)信社是基于該融資擔保公司出具的擔保函發(fā)放了貸款，其本質(zhì)上并未受騙。這也是本罪不以貸款詐騙罪論處的原因。

在合同詐騙罪與職務侵占罪之間應當如何決斷呢？

職務侵占罪要求利用職務上的便利，而采取詐騙行為體現(xiàn)職務便利并不明顯，或者說騙取單位財物與職務便利之間并非天然存在法條競合關系。在這種情況下就需要審查行為人利用職務便利的作用更大還是詐騙的作用更大。

就前述案例而言，劉某的目的是騙取農(nóng)信社的信貸資金，但其采取的手段行為卻阻止了農(nóng)信社被騙的可能。或者從農(nóng)信社的角度來看，其審查了融資擔保公司出具的擔保函，足額有效，并未因此陷入錯誤認識。而真正陷入錯誤認識的是擔保公司。

擔保公司才是被騙的對象。而且在職務侵占罪與合同詐騙罪并非法條競合的情況下，屬于想象競合犯，就應當擇一重罪處罰。因為本案發(fā)生在《刑法修正案（十一）》之前，采取從舊兼從輕的原則，職務侵占罪的最高量刑是十年，合同詐騙罪要高于職務侵占罪。因此，從這個角度審查，似乎按照合同詐騙罪論處更有道理。

判決最終以職務侵占罪論處，但并未就適用法律進行充分論述。這就給司法實踐和社會公眾帶來疑惑：明明采取的詐騙手段更能體現(xiàn)行為特征，卻以職務侵占罪論處。

筆者理解，如果劉某在沒有外部人員參與的情況下實施了前述行為，按照職務侵占罪論處爭議聲音可能不大。但在外部人員參與謀劃的情況下，而且劉某并非直接侵占了單位財物，只是間接地使單位承擔了債務，故以職務侵占罪論處確有值得商榷之處。

重審二審法院認為“劉某系國有擔保公司聘用的普通員工，根據(jù)公司工作職責，其作為公司信貸業(yè)務員，負有對客戶申請擔保所需資料進行收集、審核，核實貸款理由，對貸款項目進行實地調(diào)查，最終出具調(diào)查報告的工作職責。劉某利用上述職務便利，明知本案貸款項目申請人及相關資料虛假，卻撰寫結(jié)論為‘建議為其申請的聯(lián)保貸款提供連帶責任擔?！馁J前調(diào)查報告提交擔保公司，并偽造虛假的抵押物憑證，騙取擔保公司擔保，致使擔保公司對本案貸款承擔連帶責任擔保，最終造成擔保公司財產(chǎn)損失，劉某的行為符合職務侵占罪的構成要件，應以職務侵占罪追究其刑事責任?！?/p>

根據(jù)該認定，我們可以確定法院在審查時，重點強調(diào)職務便利，即利用貸前調(diào)查報告的職務之便。筆者認為，若劉某沒有參與前期的騙取貸款的活動，只是利用審查貸前擔保的職務便利就不應當以合同詐騙罪論處。但問題的關鍵在于，在案證據(jù)證實的事實是劉某參與實施了前期活動。

既然如此，法院為何還要作出職務侵占罪的結(jié)論呢？

筆者分析認為，本質(zhì)在于職務便利所起作用遠大于編造的虛假材料所起作用。若劉某沒有職務上的便利，不可能出具貸前調(diào)查報告，自然就不會出現(xiàn)擔保公司出具擔保函的結(jié)果。由此可見，職務便利才是重中之重，是影響定罪的核心因素。

我想這才是判決職務侵占罪的核心。

四、結(jié)語

貸款詐騙罪、合同詐騙以及職務侵占罪案件出現(xiàn)前述情形的不常見，研究也不多見。鑒于法規(guī)競合和想象競合問題的復雜性，本人結(jié)合辦案遇到的問題做一些思考。

但是，由于本人思考的局限性，相關認識難免存在偏頗或者謬誤之處，但仍希望拋磚引玉，如有不妥之處，敬請批評指正。