海關(guān)走私案件研究：如何認(rèn)定單位設(shè)立后“以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”

如何認(rèn)定單位設(shè)立后“以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”

2019年7月起，被告人陶某為牟取非法利益，自己或雇傭他人在境外網(wǎng)站IM平臺(tái)下單購(gòu)買(mǎi)服飾、鞋帽等貨物，后將上述貨物交由水客團(tuán)伙采用夾藏、不向海關(guān)申報(bào)的方式走私入境，入境后的貨物通過(guò)淘寶店鋪或個(gè)人微信對(duì)外銷(xiāo)售獲利。經(jīng)A海關(guān)計(jì)核，陶某以上述方式走私涉案貨物，從中偷逃應(yīng)繳稅額共計(jì)人民幣（以下幣種均為人民幣）1,250,600.06元。
2020年12月起，被告人陶某與他人共同成立D公司，作為公司法定代表人負(fù)責(zé)公司服裝類(lèi)的進(jìn)口銷(xiāo)售業(yè)務(wù)，并決定繼續(xù)實(shí)施上述走私行為，銷(xiāo)售走私貨物所獲利潤(rùn)用于公司日常經(jīng)營(yíng)。經(jīng)A海關(guān)計(jì)核，D公司從中偷逃應(yīng)繳稅額共計(jì)248,075.56元。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)：如何認(rèn)定單位設(shè)立后“以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”

張嚴(yán)鋒走私犯罪辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)提示：
一、相關(guān)條文
1.《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定，個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。
2.《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第18條第二款規(guī)定，依照《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定，個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者個(gè)人設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。單位是否以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)，應(yīng)根據(jù)單位實(shí)施走私行為的次數(shù)、頻度、持續(xù)時(shí)間、單位進(jìn)行合法經(jīng)營(yíng)的狀況等因素綜合考慮認(rèn)定。
二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)解析
《單位犯罪解釋》第2條規(guī)定的不屬于單位犯罪的三種情形，在實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用，尤其是在打擊那些企圖利用公司或企業(yè)的正當(dāng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)來(lái)掩蓋走私犯罪的行為方面具有重要意義。正確理解并適用這些規(guī)定的關(guān)鍵在于如何界定“主要活動(dòng)”，這是刑事司法實(shí)踐中的一個(gè)難點(diǎn)。
實(shí)踐中面臨的挑戰(zhàn)在于，大多數(shù)涉案單位在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中既包含合法業(yè)務(wù)也包含走私犯罪行為，尤其是一些成立時(shí)間較長(zhǎng)的單位，要全面收集其合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的證據(jù)并與走私犯罪活動(dòng)進(jìn)行比較分析是非常困難的。此外，一些單位由于會(huì)計(jì)資料不全或負(fù)責(zé)人頻繁變更，幾乎不可能完全查明單位多年的詳細(xì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，在對(duì)單位合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的證據(jù)無(wú)法完全查清的情況下，一般會(huì)依據(jù)“存疑有利于被告人”的原則將其認(rèn)定為單位犯罪。
為了解決上述問(wèn)題，《走私意見(jiàn)》第18條第2款提出了一個(gè)原則性處理意見(jiàn)，即在處理此類(lèi)走私案件時(shí)，應(yīng)根據(jù)單位實(shí)施走私行為的次數(shù)、頻度、持續(xù)時(shí)間以及單位合法經(jīng)營(yíng)的狀況等因素進(jìn)行綜合考慮。基于這一指導(dǎo)原則，具體認(rèn)定應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：
走私犯罪與合法經(jīng)營(yíng)的比較：判斷單位的主要活動(dòng)是否為走私犯罪，不應(yīng)僅限于走私行為的數(shù)量或次數(shù)，還需考慮這些行為在單位整體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的比重及影響。即使走私次數(shù)不多，但如果這些行為在單位收入中占據(jù)重要地位，也可以認(rèn)定為以走私犯罪為主要活動(dòng)。
時(shí)間范圍的選擇：在確定單位的主要活動(dòng)時(shí)，并不一定需要考慮單位從成立至今的所有經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?？梢赃x取一個(gè)特定的時(shí)間段來(lái)評(píng)估單位在這段時(shí)間內(nèi)的活動(dòng)。如果這段時(shí)間內(nèi)單位頻繁地從事走私犯罪活動(dòng)，就可以認(rèn)定其以走私犯罪為主要活動(dòng)。
針對(duì)另一個(gè)復(fù)雜情形——即單位長(zhǎng)期從事走私犯罪活動(dòng)，但走私偷逃的稅額在其實(shí)際繳納的稅款或公司經(jīng)營(yíng)收入中占比極低的情況。例如，一家長(zhǎng)期從事進(jìn)口貿(mào)易的公司在每一單進(jìn)口貨物中都存在低報(bào)價(jià)格的走私情況，但通過(guò)低報(bào)價(jià)格所偷逃的稅款僅占實(shí)際繳納稅款的10%，這部分偷逃稅款在公司的全部收入中占比不足1%。對(duì)于這種情況，盡管從次數(shù)來(lái)看，單位的每一筆業(yè)務(wù)都涉及走私，但從實(shí)質(zhì)角度來(lái)看，認(rèn)定為以走私犯罪為主要活動(dòng)可能并不恰當(dāng)。因?yàn)閲?guó)家雖然遭受了一定程度的損失，但也從走私犯罪中獲得了一大部分稅款收入。走私犯罪所得并非犯罪單位的主要經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。
因此，在這種情況下，可能會(huì)傾向于不認(rèn)定該單位以走私犯罪為主要活動(dòng)，這反映了在評(píng)估單位犯罪時(shí)既要考慮形式也要考慮實(shí)質(zhì)的重要性。在處理這類(lèi)案件時(shí)，需要綜合考慮走私行為的性質(zhì)、次數(shù)、對(duì)單位經(jīng)營(yíng)的影響以及單位整體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法性等因素，以確保判決既符合法律規(guī)定又能夠公正反映實(shí)際情況。
上海峰京律師事務(wù)所
張嚴(yán)鋒 商量