作者：吳單律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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案情簡介：

毛毛和仔仔共同搭建經(jīng)營了一個(gè)第四方支付平臺(tái)（也稱聚合支付平臺(tái)），為游戲公司、賭博網(wǎng)站等提供支付結(jié)算服務(wù)。毛毛負(fù)責(zé)技術(shù)運(yùn)維，仔仔負(fù)責(zé)拓展上游客戶和招募“碼農(nóng)”等代理。

平臺(tái)運(yùn)營六個(gè)月后案發(fā)，經(jīng)查，平臺(tái)提供支付結(jié)算流水累計(jì)650萬元，收取服務(wù)費(fèi)6萬元。公安指控，毛毛和仔仔涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪，下面幾個(gè)“碼農(nóng)”涉嫌幫信罪。

這樣的定性準(zhǔn)確嗎？

01

先看看第四方支付平臺(tái)的運(yùn)營模式：

國內(nèi)移動(dòng)支付技術(shù)發(fā)展迅猛，銀行及第三方支付機(jī)構(gòu)紛紛拓展線上商戶，以搶占支付市場(chǎng)份額。于是，一個(gè)店鋪可能同時(shí)擁有某銀行、微信、支付寶、云閃付等多個(gè)渠道的支付碼，消費(fèi)者選擇困難，店鋪管理也麻煩。于是，第四方支付平臺(tái)應(yīng)運(yùn)而生，其將銀行或第三方支付機(jī)構(gòu)的多個(gè)支付接口，聚合形成一個(gè)通用的支付碼，從而實(shí)現(xiàn)“一碼通付”的效果。

在業(yè)務(wù)權(quán)限上，第四方支付平臺(tái)屬于“收單外包服務(wù)機(jī)構(gòu)”，只能負(fù)責(zé)“收單”，即聚合支付渠道和支付信息，不能直接直接接觸資金。也就是說，第四方支付平臺(tái)不能提供支付結(jié)算和資金清算服務(wù)，所以，搭建、運(yùn)營這類平臺(tái)一般也不需要支付牌照。

實(shí)務(wù)中，一部分第四方支付平臺(tái)利用技術(shù)優(yōu)勢(shì)和監(jiān)管漏洞，突破業(yè)務(wù)權(quán)限，將大量私人收付款賬戶與平臺(tái)綁定，進(jìn)而將一些灰產(chǎn)資金以“化整為零”的方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)。

比如，賭客為網(wǎng)賭充值時(shí)，網(wǎng)賭平臺(tái)不直接收款，而向其展示收款碼（第四方支付平臺(tái)提供）；賭客掃碼支付，“碼農(nóng)”確認(rèn)資金到賬后，第四方支付平臺(tái)再通知網(wǎng)賭平臺(tái)；此時(shí)，網(wǎng)賭平臺(tái)再給賭客賬戶“上分”（即配置賭資）；“上分”完成后，第四方支付平臺(tái)和“碼農(nóng)”各自扣除約定比例的服務(wù)費(fèi)，再將余款轉(zhuǎn)至網(wǎng)賭平臺(tái)的指定賬戶。

表面上看，網(wǎng)賭平臺(tái)沒有直接從賭客處收款，而是以一筆筆正常商鋪交易的形式跟第四方支付平臺(tái)結(jié)算，而第四方支付平臺(tái)正是為這些店鋪提供收單服務(wù)的，貌似沒毛病。

但通過金融查詢和追溯技術(shù)進(jìn)行穿透式審查，即可發(fā)現(xiàn)大量商鋪交易金額流向了某一家或幾家公司主體，且這些資金的清結(jié)算是由第四方支付平臺(tái)直接管控的。這意味著，該第四方支付平臺(tái)超越了“收單”權(quán)限，直接觸碰了真實(shí)的資金并決定資金的分配和劃撥方向，屬于典型的踩紅線。

如此看來，這類第四方支付平臺(tái)的行為是“非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，應(yīng)該以非法經(jīng)營罪論處，為何被指控涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)罪？

02

實(shí)務(wù)中，對(duì)這類行為的定性確實(shí)存在爭議：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩高《關(guān)于辦理從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)規(guī)定，使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的，屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。

可見，第四方支付平臺(tái)利用網(wǎng)絡(luò)支付接口，以虛構(gòu)交易的方式為網(wǎng)賭平臺(tái)提供賭資的結(jié)轉(zhuǎn)服務(wù)，符合上述情形且涉案數(shù)額超過500萬元，應(yīng)以支付結(jié)算型非法經(jīng)營罪論處。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條第（二）項(xiàng)，為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的，屬于明知是賭博網(wǎng)站而為其提供服務(wù)或者幫助的，以開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯論處。

由此，第四方支付平臺(tái)在明知上游客戶系非法網(wǎng)賭平臺(tái)的情況，仍幫助收取賭資650萬元，屬于“為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)”，應(yīng)以開設(shè)賭場(chǎng)罪論處。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果第四方支付平臺(tái)的經(jīng)營者與網(wǎng)賭平臺(tái)存在事前通謀，則屬于開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪，以共犯論處；如果沒有事前通謀，但知道是賭博活動(dòng)，仍為了牟利而提供資金結(jié)算服務(wù)，可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定性。

從主觀故意的角度，該觀點(diǎn)有一定道理。而且，本案中，毛毛和仔仔運(yùn)營的第四方支付平臺(tái)上游客戶不只是網(wǎng)賭平臺(tái)，還有游戲公司等合法業(yè)務(wù)，故該支付平臺(tái)是否系專門服務(wù)于網(wǎng)賭平臺(tái)的事實(shí)存疑，毛毛和仔仔是否與網(wǎng)賭平臺(tái)經(jīng)營者存在事前共謀的事實(shí)也存疑。

因此，基于存疑有利于當(dāng)事人的原則，該第四方支付平臺(tái)不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯，應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。

實(shí)務(wù)中，部分判決也持相同立場(chǎng)：

如（2020）豫1622刑初398號(hào)一案，

當(dāng)事人C某等人為某賭博網(wǎng)站周轉(zhuǎn)資金，并從中牟利。案發(fā)后，檢察院以涉嫌非法經(jīng)營罪移送審查起訴。

經(jīng)審查，法院認(rèn)為檢察院指控的罪名不當(dāng)，C某等人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪，仍為了非法利益而提供支付結(jié)算幫助，但其與賭博網(wǎng)站沒有共謀，應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。

當(dāng)然，也有部分法官認(rèn)為，這類行為雖然不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯，但屬于非法經(jīng)營罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)擇一重以非法經(jīng)營罪論處。

如[2021]渝02刑終238號(hào)（人民法院案例庫“滿某、孫某非法經(jīng)營案”），

法院認(rèn)為，搭建、運(yùn)營聚合支付平臺(tái)為賭博等違法犯罪網(wǎng)絡(luò)提供資金轉(zhuǎn)移服務(wù)的行為，屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，同時(shí)也構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，依法擇一重罪以非法經(jīng)營罪處斷。