最近的兩條反壟斷新聞讓芯片巨頭英特爾一喜一憂：喜的是歐盟委員會指控英特爾忠誠折扣違法壟斷的訴訟終審，英特爾取得重大勝利，獲得了約38.7億元人民幣的利息賠付。憂的是媒體稱中國政府正考慮在谷歌之后也對英特爾啟動正式反壟斷調(diào)查。今天就和大家聊聊，如果英特爾真的面臨中國反壟斷調(diào)查，在歐盟成功的抗辯策略，在中國是不是能奏效。

一、英特爾的忠誠折扣是什么？

忠誠折扣，顧名思義，就是客戶購買商家商品超過設(shè)定的金額，或者超過設(shè)定的比例值，商家對客戶給的折扣或返利，以獎勵其忠誠。歐盟的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，為了達(dá)到壟斷市場的目的，英特爾向電腦商支付各種形式的忠誠折扣，打擊競爭對手AMD和Cyrix，具體包括：

1. 排他性折扣

英特爾要求包括如戴爾、惠普、聯(lián)想、NEC在內(nèi)的計算機(jī)制造商和零售商萬得城土星（Media-Saturn-Holding）全部或幾乎全部采購其芯片才能獲得高額折扣，限制其向競爭對手AMD購買同類產(chǎn)品。英特爾的忠誠折扣金額非常高，比如英特爾向戴爾支付的忠誠折扣，在2007財年第一季度達(dá)到了戴爾營業(yè)收入的76%。

2. 追溯性折扣

英特爾的部分折扣方案基于客戶累計采購總量、比例進(jìn)行計算，即采購量越大或者采購占總需求的比例越高，整體折扣率越高。而且折扣的形式是返點，如果客戶中途轉(zhuǎn)向競爭對手，可能導(dǎo)致采購量未達(dá)標(biāo)，前期累積的折扣權(quán)益失效；同樣的，如果客戶未達(dá)到約定比例，也可能無法享受到歷史采購的折扣返還。

二、歐盟為什么會倒賠英特爾反壟斷罰款？

根據(jù)反壟斷法的原理，因為英特爾忠誠折扣的反壟斷風(fēng)險非常之高。但歐盟普通法院卻認(rèn)可了英特爾的抗辯，駁回了歐盟委員會對英特爾忠誠折扣的訴訟請求：

2009年歐盟委員會對英特爾處以10.6億歐元濫用市場支配地位罰款，經(jīng)過多輪審理，2022年，歐盟普通法院經(jīng)過審查，撤銷了該罰款。因為英特爾預(yù)交了罰款，所以2025年初拿到了約38.7億元人民幣的利息賠付。

這其中一個關(guān)鍵點是，法院認(rèn)定，歐盟委員會沒有進(jìn)行正確的 “同等效率競爭者測試”（As-Efficient Competitor Test，簡稱“AEC測試”），該測試用于評估忠誠折扣是否具有反競爭效果，特別是能否排除與主導(dǎo)企業(yè)效率相當(dāng)?shù)母偁帉κ帧?/p>

筆者的理解，歐盟法院要求歐盟普通法院必須要做ACE這個測試，本質(zhì)可能是受到了芝加哥學(xué)派的影響，芝加哥學(xué)派的核心觀點是效率優(yōu)先、強(qiáng)調(diào)消費者福利、限制政府干預(yù)。而歐盟法院堅持要對英特爾忠誠折扣進(jìn)行ACE測試，實際是想通過測試了解：忠誠折扣是不是會對同等效率的競爭者產(chǎn)生排除效應(yīng)？忠誠折扣是不是最終是否損害了消費者福利？歐盟委員會對英特爾的處罰是不是對市場的正確干預(yù)？

芝加哥學(xué)派的邏輯是：英特爾的忠誠折扣會讓電腦商拿到更便宜的中央處理器，如果競爭對手有同樣效率，也可以跟進(jìn)打價格戰(zhàn)，否則就活該被淘汰；英特爾的折扣會降低電腦生產(chǎn)成本和售價，消費者會獲益；政府要對英特爾處罰，不能只摳法條，還要有經(jīng)濟(jì)學(xué)分析實證才能排除自己是在錯誤干預(yù)市場的可能性。

最終，法院發(fā)現(xiàn)，歐盟委員會的ACE測試存在多處錯誤，導(dǎo)致了對英特爾的罰款被撤銷。因為英特爾之前已經(jīng)預(yù)交了罰款，所以歐盟委員會還要賠付罰款利息。

當(dāng)然，英特爾在歐盟也不是全勝，調(diào)查發(fā)現(xiàn)其付款給電腦商，要求其不得銷售搭載AMD芯片的部分機(jī)型，并推遲搭載AMD芯片產(chǎn)品上市時間的直接限制行為，毫無疑問構(gòu)成濫用市場支配地位，歐盟委員會直接稱之為“赤裸裸限制”（naked restrictions）。并于2023年9月被罰款3.7636 億歐元。

三、英特爾在歐盟的勝訴經(jīng)驗到中國適用嗎？

1. 反壟斷執(zhí)法的理念變遷對英特爾不利

先說國際趨勢，互聯(lián)網(wǎng)興起后，哪怕經(jīng)常被反壟斷，但基于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的巨頭，如美國的蘋果、谷歌、亞馬遜、Meta、微軟、英偉達(dá)，近年來展現(xiàn)的趨勢就是持久不斷的在變強(qiáng)。使得全球都在反思，是不是反壟斷法的理念出了問題？所以，相對于芝加哥學(xué)派，新布蘭代斯學(xué)派主張用更為積極和干預(yù)主義，更看重壟斷行為的過程是不是公平競爭，強(qiáng)調(diào)保護(hù)競爭和防止市場力量的濫用的理念，目前更加受到反壟斷司法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)的青睞。

比較典型的例子是谷歌因為和多個渠道簽訂默認(rèn)搜索引擎協(xié)議被美國司法部起訴構(gòu)成市場封鎖的案件，而谷歌的三個抗辯理由和英特爾類似，完全符合芝加哥學(xué)派的主張效率和消費者福利的理論：

谷歌搜索質(zhì)量高于所有的競爭對手（英特爾比AMD效率更高）；

渠道不愿意自己開發(fā)搜索引擎（電腦商愿意接受英特爾忠誠折扣）；

如果更換默認(rèn)搜索引擎，渠道和谷歌都可能蒙受巨大損失（如果不支付忠誠折扣，英特爾和電腦商都會有損失）。

但法院初審還是認(rèn)定谷歌在搜索引擎領(lǐng)域和搜索廣告領(lǐng)域有市場支配地位，所以設(shè)置可能排除競爭對手的默認(rèn)搜索引擎協(xié)議需要正當(dāng)理由，而谷歌提出的上述理由并不是合適的正當(dāng)理由。所以，雖然英特爾在更注重傳統(tǒng)的歐洲取得了一些反壟斷勝利，但取勝經(jīng)驗?zāi)懿荒芤浦驳狡渌ㄓ蜻€有待觀察。

2. 忠誠折扣在國內(nèi)曾被認(rèn)定為反壟斷違法

原工商總局曾在2016年對于包裝材料巨頭利樂公司的忠誠折扣行為進(jìn)行過處罰，處罰決定書認(rèn)定：利樂公司憑借其在包材市場的支配地位實施追溯性累計銷量折扣和個性化采購量目標(biāo)折扣等排除、限制競爭的忠誠折扣，妨礙包材市場的公平競爭。利樂的忠誠折扣構(gòu)成了《反壟斷法》規(guī)定的“其他濫用市場支配地位的行為”。

處罰決定提到利樂在包材業(yè)務(wù)上實施的折扣種類多達(dá)數(shù)十種，其中追溯性累計銷量折扣和個性化目標(biāo)折扣屬于忠誠折扣。追溯性累計銷量折扣是根據(jù)客戶一段時間內(nèi)的購買總量給予累進(jìn)折扣，而個性化目標(biāo)折扣則是根據(jù)客戶達(dá)到特定的采購量或比例給予折扣。

由于利樂在相關(guān)市場具有支配地位，其實施的忠誠折扣通過將客戶的不可競爭部分需求（即客戶必須從利樂購買的部分）與可競爭部分需求（客戶可能從其他供應(yīng)商購買的部分）捆綁，使得競爭對手難以匹配利樂的價格。

3. 英特爾在國內(nèi)使用ACE測試作為抗辯可以嗎？

英特爾的忠誠折扣是英特爾全球的市場策略，在我國應(yīng)該也會執(zhí)行，所以，如果中國監(jiān)管部門要對其進(jìn)行調(diào)查和處罰的，也需要認(rèn)定其在我國具有市場支配地位。歐洲法院認(rèn)定，英特爾公司在全球的個人電腦x86中央處理器（CPUs）市場有支配地位，從1997年到2007年，歐盟的數(shù)據(jù)是英特爾的市場占有率高達(dá)70%以上。相關(guān)地域市場為全球市場。

而英特爾在中國的市場占有率實際更高：根據(jù)中國網(wǎng)絡(luò)空間安全協(xié)會的數(shù)據(jù)，2021年英特爾公司的CPU占國內(nèi)臺式機(jī)市場約77%，在筆記本市場占約81%；2022年英特爾在中國的x86服務(wù)器市場份額約91%。所以，如果在中國被反壟斷調(diào)查，英特爾很可能被認(rèn)定具有市場支配地位。

如果英特爾在中國被調(diào)查，其使用歐盟的ACE測試作為經(jīng)濟(jì)分析方法是可以的，但可能還要做其他的抗辯。對于忠誠折扣的行為，除了可以根據(jù)利樂案的處罰決定認(rèn)定為其他濫用市場支配地位的行為，也可以認(rèn)定為限定交易行為，即以設(shè)定交易條件等方式變相限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易和不得與特定經(jīng)營者進(jìn)行交易。

根據(jù)市監(jiān)總局《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》，英特爾公司有權(quán)申請豁免濫用市場支配地位責(zé)任，原因是其行為具有正當(dāng)理由，具體包括：有關(guān)行為對經(jīng)濟(jì)運行效率、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；有關(guān)行為是否能夠使交易相對人或者消費者獲益。英特爾可以主張ACE測試能證明其忠誠折扣對經(jīng)濟(jì)運行效率有正向影響；另外，忠誠折扣實際降低了中央處理器的價格，能使交易相對人獲益，并進(jìn)而降低個人電腦價格，使消費者獲益。

4. 英特爾很難解釋訂單捆綁計算折扣的合理性

但根據(jù)利樂案的處罰決定書邏輯，英特爾還需要證明一個關(guān)鍵點：忠誠折扣行為把原有訂單和未來訂單捆綁不具有排除和限制競爭效應(yīng)。根據(jù)利樂案處罰決定書，電腦商向英特爾訂購中央處理器的現(xiàn)有訂單，屬于英特爾控制的不可競爭部分需求。而如果電腦商有了可能從其他供應(yīng)商購買的產(chǎn)品新的需求，就會產(chǎn)生可競爭部分需求。

如果英特爾對可競爭需求提起報價，對競爭對手來說，他們的報價不僅要匹配英特爾現(xiàn)在的報價，還要考慮英特爾追溯性折扣給個人電腦生產(chǎn)商原有訂單的返利，所以，英特爾競爭對手的報價要非常低才有可能取得這個新需求的訂單。此時，英特爾涉嫌不合理的利用了原有訂單，也就是不可競爭部分需求的優(yōu)勢。

通過折扣，把原有訂單和未來訂單進(jìn)行捆綁，英特爾的市場優(yōu)勢進(jìn)一步放大。這種放大方式是基于它的市場地位，而不是自身的技術(shù)改進(jìn)、服務(wù)改進(jìn)、降價等合理方式。這個問題上，英特爾要做有效的合理性抗辯難度很高。

最后，因為在個人電腦x86中央處理器市場壟斷時間太長，英特爾在創(chuàng)新上已經(jīng)落伍很久：移動互聯(lián)網(wǎng)時代落后于高通和ARM，人工智能時代遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于英偉達(dá)，就連老對手AMD在人工智能圖形顯卡芯片上也超過了英特爾。忠誠折扣市場策略更像是成癮的慢性毒藥，延長了英特爾壟斷的時間，但也摧毀他們的創(chuàng)新能力。近期歐盟的訴訟勝利只是回光返照，如果中國反壟斷監(jiān)管對其進(jìn)行調(diào)查，英特爾不一定能過關(guān)。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點。