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網(wǎng)絡犯罪治理的兩種模式：

規(guī)則型治理與技術型治理

作者：謝登科，男，法學博士，吉林大學理論法學研究中心教授、博士生導師，主要從事刑事訴訟法學、證據(jù)法學、數(shù)據(jù)法學研究。

來源：《云南社會科學》2024年第5期。

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摘 要

網(wǎng)絡犯罪已經(jīng)成為當下最主要的犯罪形態(tài)和類型，網(wǎng)絡犯罪治理需要深度融合法律規(guī)則與科學技術，既需要借助于法律規(guī)則，也需要借助于算法、代碼等信息網(wǎng)絡技術，實現(xiàn)“規(guī)則型治理”與“技術型治理”的有效協(xié)同。在網(wǎng)絡犯罪的規(guī)則型治理中，可能會存在犯罪治理有效性與規(guī)則體系融貫性的沖突，這既包括內(nèi)部的融貫性問題，也包括外部的融貫性問題?？茖W技術會從正反兩個層面影響國家對網(wǎng)絡犯罪的治理能力。規(guī)則型治理主要是通過事后懲罰的方式來治理網(wǎng)絡犯罪，其治理主體通常是執(zhí)法機關、司法機關等國家專門機關，其治理措施具有法定性、封閉性。技術型治理則主要是通過事前預防措施來治理網(wǎng)絡犯罪，其治理主體通常是網(wǎng)絡服務提供者等商業(yè)主體，其治理措施具有多樣性、開放性。技術型治理的誕生和興起，并不是要完全替代規(guī)則型治理，它們完全可以協(xié)同發(fā)展。網(wǎng)絡犯罪的規(guī)則型治理無法脫離相關科學技術，科學技術可用于輔助規(guī)則型治理的有效實現(xiàn)，很多技術型治理措施已經(jīng)上升為網(wǎng)絡犯罪治理新興領域法中的法定措施或者義務。

關鍵詞：網(wǎng)絡犯罪；規(guī)則型治理；技術型治理；協(xié)同治理

目 次

一、網(wǎng)絡犯罪的規(guī)則型治理：傳統(tǒng)部門法與新興領域法

二、網(wǎng)絡犯罪的技術型治理：算法與代碼

三、規(guī)則型治理與技術型治理的協(xié)同發(fā)展

在信息網(wǎng)絡社會和數(shù)字經(jīng)濟時代，網(wǎng)絡犯罪已經(jīng)成為當下最主要的犯罪形態(tài)和類型。有數(shù)據(jù)顯示，網(wǎng)絡犯罪目前占到了我國全部犯罪的1/3以上，已經(jīng)成為我國名副其實的第一大犯罪類型。網(wǎng)絡犯罪本身是計算機技術、信息網(wǎng)絡技術的附屬產(chǎn)物，它是將信息網(wǎng)絡作為犯罪的工具或者對象，會伴隨著信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展進步而不斷嬗變。對于網(wǎng)絡犯罪的有效治理，需要深度融合法律規(guī)則與科學技術，實現(xiàn)對網(wǎng)絡犯罪“規(guī)則型治理”與“技術型治理”的有效協(xié)同。在網(wǎng)絡犯罪治理中，法律規(guī)則與科學技術之間是何關系？各自承擔著何種功能？如何實現(xiàn)規(guī)則型治理與技術型治理的有效協(xié)同？這些就成為網(wǎng)絡犯罪治理中值得關注和探討的理論問題。

一、網(wǎng)絡犯罪的規(guī)則型治理：傳統(tǒng)部門法與新興領域法

在現(xiàn)代法治社會中，對于違法犯罪的治理存在多種途徑，如宣傳教育、道德規(guī)范、法律規(guī)范等，其中法律是治理違法犯罪的最重要方式。對網(wǎng)絡犯罪治理亦是如此，法律規(guī)則治理是最主要的方式，如通過適用《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）、《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）對犯罪分子定罪量刑的事后懲罰方式予以治理，這也是目前治理網(wǎng)絡犯罪的最重要途徑，也可以通過適用反電信網(wǎng)絡詐騙法等新興領域法對網(wǎng)絡犯罪予以事前治理和預防。

（一）傳統(tǒng)部門法

《刑法》《刑事訴訟法》等傳統(tǒng)部門法的創(chuàng)設和發(fā)展，主要是用于回應和治理現(xiàn)實物理空間中的各種犯罪活動，但這并不意味著它們無法適用于網(wǎng)絡犯罪治理。通過傳統(tǒng)刑事法律對網(wǎng)絡犯罪進行治理，主要有以下途徑：

第一，適用傳統(tǒng)罪名對相關網(wǎng)絡犯罪予以治理。法律作為社會中的行為規(guī)范，其本身具有較強的抽象性、概括性，這樣可以保障其在實踐適用中能夠有較大的涵攝范圍。網(wǎng)絡犯罪作為信息網(wǎng)絡技術的產(chǎn)物，其中有很大部分是傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡化、數(shù)據(jù)化。信息網(wǎng)絡技術的出現(xiàn)改變了傳統(tǒng)犯罪的場域、形態(tài)、對象等內(nèi)容，行為人將傳統(tǒng)犯罪由線下物理空間轉(zhuǎn)移至線上網(wǎng)絡空間予以實施，由此就形成了“傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡化”，如網(wǎng)絡賭博、網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡誹謗等。這些網(wǎng)絡犯罪在現(xiàn)有刑法中通常能夠找到對應罪名來規(guī)制，如網(wǎng)絡詐騙犯罪不是獨立的罪名或者犯罪類型，它在本質(zhì)上仍然構成詐騙罪，只不過其行為場域由線下物理空間轉(zhuǎn)移至線上網(wǎng)絡空間，行為方式由“面對面”接觸式詐騙轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭藢ζ痢钡姆墙佑|式詐騙，行為對象由傳統(tǒng)的動產(chǎn)、貨幣等實物財產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)榭捎脭?shù)字化支付的各類財產(chǎn)。僅從刑法適用層面來看，“傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡化”在本質(zhì)上是“新瓶裝舊酒”，此時可以通過對刑法的相關條款進行法律解釋，將此類網(wǎng)絡犯罪納入刑法中相關傳統(tǒng)罪名的規(guī)制范圍。網(wǎng)絡犯罪的治理，除了需要適用刑事實體法之外，也需要適用刑事程序法。對網(wǎng)絡犯罪的立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行、辯護等訴訟行為或訴訟活動，現(xiàn)階段主要是發(fā)生于現(xiàn)實物理空間中，傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則主要是以現(xiàn)實物理空間中的訴訟行為或者訴訟活動為基礎建立，它們多數(shù)能夠適用網(wǎng)絡犯罪案件的處理。以電子數(shù)據(jù)偵查取證為例，電子數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡犯罪案件中認定案件事實的重要證據(jù)種類之一，它作為廣義的實物證據(jù)，可以適用傳統(tǒng)刑事訴訟中實物證據(jù)的偵查措施，如搜查扣押、勘驗檢查等。

當然，《刑法》中的傳統(tǒng)罪名體系主要是對物理空間中的犯罪行為進行抽象、概括而建立起來的。 直接將傳統(tǒng)罪名用于網(wǎng)絡犯罪可能會面臨不少困境和爭議。如虛擬財產(chǎn)是否屬于財產(chǎn)？在網(wǎng)絡空間中盜竊虛擬財產(chǎn)的行為是構成盜竊罪，還是構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪？這些問題在中國理論界和實務界存在較大爭議。此種爭議產(chǎn)生的重要原因，就在于立法者在界定財產(chǎn)概念時沒有預見到科學技術發(fā)展所帶來的新興財產(chǎn)形態(tài)。在適用傳統(tǒng)刑事程序法來治理網(wǎng)絡犯罪時也會面臨類似問題，如作為電子數(shù)據(jù)偵查措施的數(shù)據(jù)凍結(jié)。若僅從表面來看，電子數(shù)據(jù)凍結(jié)是傳統(tǒng)凍結(jié)措施的下位概念，但實際上卻并非如此，傳統(tǒng)凍結(jié)措施主要是財產(chǎn)型保全措施，而電子數(shù)據(jù)凍結(jié)主要是證據(jù)型保全措施，二者在法律性質(zhì)、適用條件、運行程序等方面都存在較大差異，由此就導致電子數(shù)據(jù)凍結(jié)若直接適用傳統(tǒng)凍結(jié)措施的現(xiàn)有規(guī)則就可能會面臨較大的理論爭議和困境。網(wǎng)絡犯罪除了會因其行為對象、行為方式、行為形態(tài)等而影響傳統(tǒng)刑事法律法規(guī)的適用外，還可能會因其行為場域變化而阻礙傳統(tǒng)法律規(guī)則的適用。如網(wǎng)絡空間具有弱地域性，網(wǎng)絡接入、使用并不依賴于特定地理位置，只要有無線網(wǎng)絡信號或者相關接入設備，就可以登錄網(wǎng)絡實施相關行為。網(wǎng)絡犯罪分子為了逃避打擊和懲罰，就會將網(wǎng)絡服務器設置于境外或者租賃境外服務器從事相關網(wǎng)絡犯罪活動，這在網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡賭博等跨境網(wǎng)絡犯罪中較為常見，此時無疑會大幅增加打擊治理網(wǎng)絡犯罪的難度和成本。

第二，修改或者創(chuàng)設相關罪名對網(wǎng)絡犯罪予以治理。新興科學技術及其應用可能會顛覆傳統(tǒng)法律中的某些原則或者規(guī)則，讓 傳統(tǒng)法律規(guī)則無法有效適用或者應對現(xiàn)代社會的相關違法犯罪行為，這主要體現(xiàn)在以下方面：（1）科學技術的應用引發(fā)對現(xiàn)有法律規(guī)則適當性的質(zhì)疑；（2）現(xiàn)有法律規(guī)則對科學技術及其應用的領域沒有任何規(guī)定；（3）現(xiàn)有法律規(guī)則無法對科學技術及其應用領域形成映射或者關聯(lián)。(1)在適用傳統(tǒng)刑事法來治理網(wǎng)絡犯罪時，也會存在類似問題。信息網(wǎng)絡技術與違法犯罪活動相結(jié)合，會產(chǎn)生很多奇妙的變化，這些變化可能對傳統(tǒng)刑事法律的部分原則或者規(guī)則產(chǎn)生顛覆性影響。如網(wǎng)絡犯罪在實踐中呈現(xiàn)出組織化、鏈條化、黑產(chǎn)化的發(fā)展趨勢。按照傳統(tǒng)刑法理論和實踐，打擊治理鏈條犯罪、黑產(chǎn)犯罪主要是適用共同犯罪的相關規(guī)則。在網(wǎng)絡犯罪中，網(wǎng)絡犯罪的幫助行為與傳統(tǒng)共犯中的幫助行為之間存在巨大差別。由于網(wǎng)絡犯罪的幫助行為對傳統(tǒng)共犯規(guī)則和理論產(chǎn)生了顛覆性影響，故無法完全適用傳統(tǒng)共犯規(guī)則對“黑產(chǎn)化”的網(wǎng)絡犯罪予以有效治理。為了回應對網(wǎng)絡犯罪有效治理的社會需求，中國《刑法》創(chuàng)設了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。信息網(wǎng)絡技術可以被犯罪分子用于實施各種犯罪活動，其中的新興網(wǎng)絡犯罪無法為傳統(tǒng)刑法中的既有罪名體系所涵攝。信息網(wǎng)絡技術的不斷發(fā)展，也會不斷衍生出新的犯罪方式或者犯罪形態(tài)，出現(xiàn)刑法中原有罪名體系無法涵蓋的新犯罪行為類型，由此就會產(chǎn)生法律空白和監(jiān)管漏洞，這時就需要創(chuàng)設新的罪名來應對新型網(wǎng)絡犯罪，如侵犯計算機信息系統(tǒng)罪、侵犯公民個人信息罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪等。這些罪名在農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會中并不存在，是進入信息網(wǎng)絡社會和數(shù)字經(jīng)濟時代后，立法者為了因應信息網(wǎng)絡犯罪治理才創(chuàng)設的罪名。

通過修正《刑法》創(chuàng)設各種新的罪名來治理網(wǎng)絡犯罪，在本質(zhì)上屬于“規(guī)制工具主義”的治理思路，即將法律作為治理網(wǎng)絡犯罪的重要途徑或者方式。“規(guī)制工具主義”比較注重治理的有效性，而容易忽視規(guī)則體系的融貫性；它的立足點不是法律理論和原則的穩(wěn)定性，而是當前政策和目標實現(xiàn)的有效性；它比較注重對違法犯罪的事前預防，而不是單純地依靠刑罰等事后懲罰措施。“規(guī)制工具主義”的治理方式，比較注重治理的有效性、效率性，強調(diào)治理政策和方式應當契合犯罪態(tài)勢和社會需求。當前中國社會治安狀況和形勢總體向好，嚴重暴力犯罪呈現(xiàn)持續(xù)下降態(tài)勢，但網(wǎng)絡犯罪卻呈現(xiàn)逐年上升趨勢。在日益嚴峻的網(wǎng)絡犯罪面前，我國“寬嚴相濟”的刑事政策總體沒有發(fā)生變化，但 治理網(wǎng)絡犯罪的刑事對策已經(jīng)發(fā)生較大轉(zhuǎn)變：（1）適度擴張網(wǎng)絡犯罪圈范圍；（2）充分發(fā)揮網(wǎng)絡刑事法功能；（3）適度前移網(wǎng)絡犯罪刑事防線；（4）有效懲治網(wǎng)絡犯罪黑色產(chǎn)業(yè)鏈。這是對中國網(wǎng)絡犯罪刑法治理狀況的總體概括和描述，其中隱含著網(wǎng)絡刑法具有法律2.0“重有效性、輕融貫性”的特點。如網(wǎng)絡刑法對網(wǎng)絡犯罪刑事防線的適度前移，是針對當下網(wǎng)絡犯罪快速發(fā)展、急劇蔓延的社會態(tài)勢而要求采取“打早打小”的刑事策略，其中較為典型的體現(xiàn)就是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪等罪名。在非法利用信息網(wǎng)絡罪中，作為其后續(xù)實行行為的信息網(wǎng)絡犯罪類型和范圍具有較強的概括性、包容性，這是對傳統(tǒng)“預備行為實行化”的重大突破。有觀點認為：“前置化保護和治理，應堅持罪刑法定原則中的確定性要求，應當是在明確行為類型范圍前提下的前置化，而不是肆意的前置化?！痹撚^點暗含了非法利用信息網(wǎng)絡罪中的治理前置化違反罪刑法定原則中的明確性要求之意。類似的問題也存在于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中，該罪在本質(zhì)上“幫助行為正犯化”，但它是各類信息網(wǎng)絡犯罪的幫助行為，而不是某種特定類型或者范圍的信息網(wǎng)絡犯罪幫助行為。這兩個罪名都是在治理信息網(wǎng)絡犯罪中貫徹“打早打小”刑事對策的重要體現(xiàn)，將信息網(wǎng)絡犯罪的預備行為、幫助行為在刑法分則中規(guī)定為獨立的罪名，在立法層面解決了信息網(wǎng)絡犯罪治理中的查證難、門檻高等問題，但也存在 因前置化、擴張化引發(fā)的明確性不足問題，從而導致其與罪刑法定原則之間的矛盾與沖突。類似問題也存在相關刑事程序法中。如為了解決網(wǎng)絡暴力自訴案件中的取證難問題，中國《刑法》賦予公安機關在網(wǎng)絡侮辱、誹謗自訴案件中的協(xié)助調(diào)查義務，但其既因自訴程序立案證明標準設置過高而面臨運行失靈的實踐困境，也因與現(xiàn)有偵查措施制度無法兼容而面臨諸多的理論質(zhì)疑。這些現(xiàn)象背后則體現(xiàn)的是網(wǎng)絡犯罪治理法律2.0中“犯罪治理有效性”與“規(guī)則體系融貫性”之間的沖突。

（二）新興領域法

在中國治理網(wǎng)絡犯罪的法律實踐中，出現(xiàn)了不屬于傳統(tǒng)刑事部門法的新興領域法。如為了有效打擊治理電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，中國制定了《中華人民共和國反電信網(wǎng)絡詐騙法》（以下簡稱《反電信網(wǎng)絡詐騙法》），它既不是傳統(tǒng)意義上的刑事實體法，也不是刑事程序法，而是針對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪進行深入打擊治理的專門性、綜合性法律，也是應對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪、探索數(shù)字安全治理的新興領域法。 新興領域法的誕生和發(fā)展，主要源于社會關系的復雜化，當今中國重大領域的社會問題呈現(xiàn)出交叉性、整合性、動態(tài)性等特征，這些問題難以被傳統(tǒng)部門法完全涵蓋或者解決，此時就 需要創(chuàng)設新興部門法來解決、應對這些無法被傳統(tǒng)部門法解決的法治難題。在網(wǎng)絡犯罪治理中，僅僅依靠刑法、刑事訴訟法等傳統(tǒng)部門法進行事后懲罰或者打擊，無法徹底消除網(wǎng)絡犯罪的社會生態(tài)環(huán)境。這既源于網(wǎng)絡犯罪治理的法律規(guī)定較為分散，如關于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪治理的法律，除了《刑法》中的既有罪名體系之外，其他很多行政法律、經(jīng)濟法律中也都有相應零散的治理措施，如《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡安全法》）、《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）、《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）等法律中的相關規(guī)則，也可以適用于電信網(wǎng)絡犯罪治理。另外，很多位階相對較低的司法解釋、規(guī)范性文件中也有電信網(wǎng)絡詐騙治理的相關措施或者規(guī)定。電信網(wǎng)絡詐騙治理領域的專門立法，能夠集中、全面解決打擊治理電信網(wǎng)絡詐騙中的法律問題，彌補通信、金融、互聯(lián)網(wǎng)等行業(yè)在治理電信網(wǎng)絡詐騙中存在的薄弱環(huán)節(jié)，從而形成協(xié)同治理電信網(wǎng)絡詐騙的有效合力。這些治理網(wǎng)絡犯罪的新興領域法頒布和實施，起到了彌補現(xiàn)有法律規(guī)則漏洞和不足的效果，對于預防、治理網(wǎng)絡犯罪具有積極意義。

從網(wǎng)絡犯罪治理角度來看，這些新興的領域法在本質(zhì)上屬于網(wǎng)絡犯罪治理的法律2.0版， 它們也會面臨網(wǎng)絡犯罪治理有效性與規(guī)則體系融貫性之間的沖突困境。當然，通過修改、增設相關罪名對信息網(wǎng)絡犯罪進行治理，產(chǎn)生的主要是內(nèi)部融貫性問題，即創(chuàng)設的新罪名在刑事法律內(nèi)部體系的協(xié)調(diào)性、融貫性問題；新興領域法在信息網(wǎng)絡犯罪治理中所產(chǎn)生的主要是外部融貫性問題，即新興領域法與既有刑事法在整體法秩序中的協(xié)調(diào)性、融貫性問題。如在電信網(wǎng)絡詐騙治理中，對其信息流、資金流等環(huán)節(jié)和鏈條的打擊治理，是源頭治理的重要舉措之一。為了實現(xiàn)此種源頭治理，我國《反電信網(wǎng)絡詐騙法》第25條第2款賦予電信業(yè)務經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)服務提供者對四類涉詐支持幫助活動進行監(jiān)測識別和處置的義務。這就意味著互聯(lián)網(wǎng)服務提供者應當采取相應技術措施對互聯(lián)網(wǎng)賬號及其服務異常使用情況進行監(jiān)測，對涉詐支持、幫助活動進行監(jiān)測，對其他涉詐信息和活動進行監(jiān)測。在實踐中，網(wǎng)絡服務提供者主要是通過大數(shù)據(jù)、人工智能等技術方法來建立涉詐監(jiān)測模型；根據(jù)不同類型的電信網(wǎng)絡詐騙，開展高危交易模型建設，針對具體交易環(huán)節(jié)，研究、分析類案犯罪鏈路、特征，建立相應預警監(jiān)測模型。從網(wǎng)絡犯罪治理的有效性來看，互聯(lián)網(wǎng)服務提供者的監(jiān)測、預警、處置義務，有助于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的有效預防和前置治理，但容易產(chǎn)生與刑事訴訟法、個人信息保護法等法律及其理論體系的外部融貫性問題。該條款中規(guī)定的部分檢測措施，在本質(zhì)上已經(jīng)涉嫌電信監(jiān)控，如對于通訊傳輸信息的預警監(jiān)測，這就可能會與《刑事訴訟法》中的監(jiān)控類技術偵查措施產(chǎn)生矛盾和沖突。在刑事訴訟中，電信監(jiān)控在本質(zhì)上屬于技術偵查措施，由于此類偵查措施會秘密性、持續(xù)性地侵犯或者干預公民隱私權等基本權利，因此，《刑事訴訟法》對其適用條件、運行程序等內(nèi)容設置了嚴格限制。 在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪治理中，由網(wǎng)絡服務提供者對其用戶的通訊傳輸信息予以監(jiān)測，就可能會產(chǎn)生多方面的融貫性問題。

從監(jiān)控主體來看，將本應由公安機關等國家專門機關承擔的監(jiān)控職權設置為網(wǎng)絡服務提供者等市場經(jīng)濟主體的監(jiān)測義務，雖然有利于對電信網(wǎng)絡詐騙的有效預防和前置治理，但可能存在“公權力私主體化”的問題，可能有悖于職權法定主義的基本要求。 從監(jiān)控時間來看，刑事訴訟法將公安機關等國家專門機關適用監(jiān)控類技術偵查措施的時間限定為立案之后的偵查階段，而不能在立案前或者沒有立案時適用，如有實務專家認為在立案前的初步調(diào)取中通過監(jiān)控等技術偵查方式收集的證據(jù)屬于非法證據(jù)而應當予以排除。在立案之前的初步調(diào)查核實中，僅能采取不侵犯公民基本權利的任意性偵查，而不得采取強制性偵查，否則就會違反人權保障和比例原則的基本要求。網(wǎng)絡服務提供者對涉詐通訊傳輸信息的監(jiān)測，通常沒有適用時間限定，它可以是日常性、持續(xù)性的監(jiān)測，而不要求限定于公安機關對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪予以立案之后的訴訟階段或者時間，由此就可能會對公民基本權利帶來持續(xù)、過度干預或者侵犯，可能有悖于人權保障和比例原則的基本要求。從審批程序來看，公安機關適用監(jiān)控類技術偵查措施需要經(jīng)過嚴格的審批程序，通常需要由設區(qū)的市級以上公安機關負責人批準，即地級市以上公安機關負責人批準，這主要是考慮到通信監(jiān)控等技術偵查措施會嚴重干預犯罪嫌疑人以及與其有聯(lián)系的相關人員通信自由和通信秘密等憲法權利。網(wǎng)絡服務提供者對涉詐通訊傳輸信息的監(jiān)測，除了企業(yè)內(nèi)部合規(guī)機制外，通常無需經(jīng)過外部、中立主體的審批，由此就可能導致網(wǎng)絡服務提供者使用通信監(jiān)控缺乏相應程序控制。另外，在電信網(wǎng)絡詐騙治理中，網(wǎng)絡服務提供者的監(jiān)測處置義務也會產(chǎn)生與個人信息保護法的外部融貫性問題。根據(jù)《反電信網(wǎng)絡詐騙法》的規(guī)定，對通訊傳輸過程和信息進行監(jiān)控，是網(wǎng)絡服務提供者等經(jīng)營主體在電信網(wǎng)絡詐騙治理中應當承擔的社會責任和法定義務，但該監(jiān)測行為在本質(zhì)上也是敏感個人信息的收集、使用等處理行為，對個人信息的收集、處理會干預或者侵犯公民個人信息自決權，其原則上應當取得個人信息權主體的“知情-同意”，但監(jiān)測的法定性和秘密性，則要求網(wǎng)絡服務提供者無需告知個人信息權主體，由此也會產(chǎn)生網(wǎng)絡犯罪治理有效性與規(guī)則體系融貫性之間的沖突問題。

二、網(wǎng)絡犯罪的技術型治理：算法與代碼

科學技術的發(fā)展會引發(fā)犯罪行為和犯罪形態(tài)的變革。如汽車時代之前，雖然會出現(xiàn)少量的馬車傷人事件，但并不存在交通肇事犯罪和危險駕駛犯罪，只有汽車誕生并大量、普遍使用后，才涌現(xiàn)出這些罪名，刑法才有必要創(chuàng)設相關罪名對其予以懲罰和治理。在計算機技術、信息網(wǎng)絡技術誕生并興起之前，也不存在計算機犯罪、信息網(wǎng)絡犯罪，它們在信息網(wǎng)絡社會和數(shù)字經(jīng)濟時代才大量出現(xiàn)，本身是計算機技術和信息網(wǎng)絡技術的“附屬品”?？茖W技術也會對犯罪數(shù)量和結(jié)構產(chǎn)生重大影響，如在數(shù)字經(jīng)濟時代，人們在日常生活和交易中大量采取在線支付，出門攜帶錢包、貨幣的人數(shù)量大幅減少，由此帶來盜竊犯罪數(shù)量呈逐年下降趨勢，盜竊犯罪數(shù)量在中國刑事案件總量中不再占據(jù)首位。當科學技術在違法犯罪活動中大量使用，國家在治理違法犯罪中就離不開科技賦能。如在汽車被大量使用于犯罪活動時，警察就無法靠騎馬來追捕、抓獲涉汽車類違法犯罪分子。信息網(wǎng)絡技術也會從正反兩個層面影響國家對犯罪的治理能力。從消極層面來看，犯罪分子在利用信息網(wǎng)絡技術實施相應違法犯罪活動時，可能會導致國家對相關犯罪治理難度的上升，也會阻礙國家對網(wǎng)絡犯罪治理的有效開展。如賭博犯罪，若此類犯罪發(fā)生在我國領域內(nèi)，我國公安司法機關就比較容易對其予以追訴和懲治，但在網(wǎng)絡賭博犯罪中，很多違法犯罪分子將服務器架設于境外，特別是將服務器設置于“賭博合法化”的國家或者地區(qū)，而網(wǎng)絡賭博活動的開展并不賴于服務器所處地理位置，任何人只要能夠上網(wǎng)就可以登錄境外服務器進行賭博活動，由于犯罪分子、服務器可能都位于境外，中國通過刑事司法途徑對此類跨境網(wǎng)絡賭博犯罪進行治理就非常困難。國家通過刑事司法途徑對跨境網(wǎng)絡賭博犯罪予以懲治前，需要查明行為人、行為地點、行為內(nèi)容等，但受制于互聯(lián)網(wǎng)的分布式架構和特點，查明上述事實就非常困難。當違法犯罪活動由線下物理空間轉(zhuǎn)移至線上網(wǎng)絡空間之后，若不借助相應科學技術方法或者措施，國家對相關信息網(wǎng)絡犯罪的治理能力就可能會大幅弱化。從積極層面來看，在治理網(wǎng)絡犯罪過程中，國家可以開發(fā)、使用相關信息網(wǎng)絡技術來補強其治理能力。國家對網(wǎng)絡犯罪治理能力的弱化，既有法律規(guī)則方面的原因，如由于網(wǎng)絡的弱地域性導致跨境網(wǎng)絡犯罪大量出現(xiàn)，但受制于國家主權所產(chǎn)生的地域管轄規(guī)則，對跨國網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡賭博等犯罪的治理就需要借助于國際刑事司法協(xié)助，但國際刑事司法協(xié)助存在雙重犯罪原則、多重審批程度等諸多限制，這就會阻礙國家對信息網(wǎng)絡犯罪的治理能力；也有信息網(wǎng)絡技術方面的原因，如互聯(lián)網(wǎng)的分布式結(jié)構和特點會帶來網(wǎng)絡犯罪的弱地域性，導致難以確定犯罪人所處國家或者地點，信息網(wǎng)絡活動匿名性會導致難以追查犯罪分子的真實身份等。對于規(guī)則問題所引發(fā)的網(wǎng)絡犯罪治理難題，就需要借助于對相關法律制度的修改和完善予以解決。對于因信息網(wǎng)絡技術導致的國家治理能力弱化問題，則需要通過相應科學技術對國家治理能力予以補強或者提升，如對于境外服務器公開發(fā)布的數(shù)據(jù)，可以直接通過采取相關信息網(wǎng)絡技術予以遠程勘驗、網(wǎng)絡在線提取來收集，由此就產(chǎn)生了對網(wǎng)絡犯罪的“技術型治理”。在信息網(wǎng)絡社會和數(shù)字經(jīng)濟時代，對違法犯罪的技術型治理主要是借助于架構、算法、代碼、系統(tǒng)等信息技術和數(shù)字技術。美國學者萊斯格（Lawrence Lessig）教授提出在網(wǎng)絡空間中“代碼就是法律”，將代碼作為網(wǎng)絡空間治理的重要措施或者途徑。英國學者薩斯坎德（Jamie Susskind）認為“代碼就是權力”，將代碼作為信息網(wǎng)絡時代的重要規(guī)制方式。雖然上述觀點對代碼在網(wǎng)絡社會治理的地位和性質(zhì)存在爭議，但都主張將代碼作為網(wǎng)絡社會治理的重要途徑或者措施。對于違法犯罪的治理，不僅包括法律、道德等規(guī)范性治理，也包括作為非規(guī)范性治理工具的技術措施。在進入信息網(wǎng)絡時代后，技術型治理在廣泛度、復雜度、多樣性等方面已經(jīng)今非昔比。網(wǎng)絡犯罪本身是科學技術的附屬品，對其治理自然需要借助于架構、算法、代碼等信息網(wǎng)絡技術。相比較于網(wǎng)絡犯罪的規(guī)則型治理模式，技術型治理模式主要具有以下特點。

（一）規(guī)則型治理主要是通過事后懲罰方式來治理網(wǎng)絡犯罪，技術型治理則主要是通過事前預防措施來治理網(wǎng)絡犯罪

刑法對網(wǎng)絡犯罪的治理和預防，是通過定罪量刑的事后懲罰方式來實現(xiàn)的。通過事后懲罰來發(fā)揮刑法對網(wǎng)絡犯罪的一般預防功能和特殊預防功能，通過懲罰來預防犯罪人再次實施犯罪，也對社會中的潛在犯罪分子形成有效威懾。當然，我國近年來對信息網(wǎng)絡犯罪治理采取了“打早打小”的刑事對策，在刑法中增設了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪等“幫助行為正犯化”“預備行為實行化”的罪名，將對信息網(wǎng)絡犯罪的打擊和治理適當前移，但總體來看仍然是通過事后懲罰方式治理信息網(wǎng)絡犯罪。作為新興領域法的《反電信網(wǎng)絡詐騙法》，采取了很多前置性措施來預防電信網(wǎng)絡詐騙，但也遵循了事后懲罰的規(guī)則型治理邏輯來強化網(wǎng)絡服務提供者的事前預防義務，如《反電信網(wǎng)絡詐騙法》第43條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者沒有履行監(jiān)測處置義務的法律責任，該懲罰性后果僅能由執(zhí)法機關在網(wǎng)絡服務提供者沒有依法履行其監(jiān)測處置義務時予以事后適用，從而倒逼網(wǎng)絡服務提供者履行在電信網(wǎng)絡詐騙治理中的該法定義務。技術型治理模式，比較側(cè)重于對違法犯罪活動的事前預防，其側(cè)重于對信息網(wǎng)絡犯罪的事前治理。如治理電信網(wǎng)絡詐騙的重要預防措施，就是阻斷其信息流、資金流。對信息流的阻斷，主要需要借助于電信業(yè)務經(jīng)營者、網(wǎng)絡服務提供者建立相應的監(jiān)測、預警、處置措施，如電信業(yè)務經(jīng)營者對物聯(lián)網(wǎng)卡采取機卡綁定、數(shù)據(jù)訪問管控、使用區(qū)域限制等技術措施，來防止物聯(lián)卡被違法犯罪分子用于發(fā)布海量詐騙信息。通過技術措施來限定物聯(lián)網(wǎng)卡的用途或者使用區(qū)域來治理電信網(wǎng)絡詐騙，實際上體現(xiàn)了對網(wǎng)絡犯罪治理思路和邏輯的重要轉(zhuǎn)變。規(guī)則型治理模式，通常并不直接在事前干預或者限制相關人員的行為自由，即行為人可以自由選擇是否實施網(wǎng)絡違法犯罪活動，而是通過事后懲罰來影響其決策和選擇的自由，行為人在實施違法犯罪活動前，雖然可以自行選擇、決定實施或者不實施相關犯罪活動，但可能會因考慮到犯罪后的制裁、懲罰后果而選擇放棄實施違法犯罪活動。技術型治理模式，通常會在事前或者事中直接限制相關人員的行為自由，如在電信網(wǎng)絡詐騙治理中，采用技術措施對物聯(lián)網(wǎng)卡予以機卡綁定后，行為人就無法將物聯(lián)網(wǎng)卡用于其他設備中來發(fā)送詐騙信息，這實際上就在客觀上限制了通過使用物聯(lián)網(wǎng)卡發(fā)送信息的行為自由。又如在網(wǎng)絡暴力犯罪治理中，網(wǎng)絡平臺采用信息阻斷技術措施之后，行為人就無法通過相應網(wǎng)絡平臺來發(fā)布、傳播網(wǎng)絡暴力信息。另外，我國司法實踐中出現(xiàn)了以預測警務為代表的網(wǎng)絡犯罪風險防控機制，它主要基于大數(shù)據(jù)收集、分析等科學技術，將特定主體與犯罪行為予以預判型比對，并基于該預判而對特定人員采取有針對性的犯罪控制措施，這在本質(zhì)上已經(jīng)不屬于傳統(tǒng)的規(guī)則型治理模式而是技術型治理模式。對于信息網(wǎng)絡犯罪的技術型治理模式，實現(xiàn)了由事后懲罰向事前預防的治理方式轉(zhuǎn)變，可以大幅提升對信息網(wǎng)絡犯罪的預防和治理效果，但也可能會導致對公民自由的不當限制或者干預。

（二）規(guī)則型治理的主體通常是執(zhí)法機關、司法機關等國家專門機關，而技術型治理的主體通常是網(wǎng)絡服務提供者等市場經(jīng)濟主體

通過適用刑法來事后懲罰、制裁網(wǎng)絡犯罪，需要借助于公安機關、檢察院、法院等國家專門機關的執(zhí)法活動和司法活動，執(zhí)法機關和司法機關是信息網(wǎng)絡犯罪規(guī)則型治理中的關鍵主體?，F(xiàn)有法律對執(zhí)法主體、司法主體有嚴格的限定。對執(zhí)法主體和司法主體的限制化、法定化，是現(xiàn)代法治社會中職權法定原則和程序法定原則的基本要求。以搜查扣押為例，若將此種偵查措施的授權范圍擴大至偵查人員以外的人員，就可能導致搜查主體范圍的不確定性，讓有權干預公民基本權利的主體大幅擴張，這增加了公民基本權利遭受非法侵害的風險。雖然，在網(wǎng)絡犯罪的規(guī)則型治理中，有關單位或者個人可以從技術措施層面為公安司法機關提供協(xié)助，但此時網(wǎng)絡服務提供者僅僅是協(xié)助者而不是執(zhí)法者，它僅有為偵查機關提供技術措施予以協(xié)助或者支持的義務，而沒有自行收集證據(jù)的權力，偵查取證主體仍然是公安機關。在網(wǎng)絡犯罪的技術型治理中，其治理主體通常是網(wǎng)絡服務提供者等市場經(jīng)濟主體。萊斯格教授認為“代碼和商業(yè)機構”是構建網(wǎng)絡世界中社會秩序的兩股強大力量，若將代碼視為網(wǎng)絡社會中的法律，網(wǎng)絡服務提供者等商業(yè)主體就是網(wǎng)絡社會治理的關鍵主體。薩斯坎德博士提出了網(wǎng)絡社會中“強制力私有化”的觀點，該觀點并不是主張將信息網(wǎng)絡犯罪治理中的偵查權、起訴權、審判權等公權力配置給私人主體，而是認為網(wǎng)絡服務提供者等經(jīng)營主體通過架構、代碼、程序、系統(tǒng)、平臺等技術措施控制著人們在網(wǎng)絡空間中的行為或者活動。在信息網(wǎng)絡社會和數(shù)字經(jīng)濟時代，網(wǎng)絡服務提供者是網(wǎng)絡用戶與互聯(lián)網(wǎng)之間重要的橋梁、紐帶，他們的科技創(chuàng)新和技術服務讓普通人有機會享受到網(wǎng)絡時代的數(shù)字紅利，他們作為數(shù)字經(jīng)濟時代的“看門人”承擔信息網(wǎng)絡安全監(jiān)管的社會責任和法定義務。網(wǎng)絡服務提供者本身處于數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展前沿，掌握信息網(wǎng)絡方面的最新技術，在平臺運營過程中控制、占有著海量數(shù)據(jù)，具有對信息網(wǎng)絡安全進行管理的便利性。如網(wǎng)絡平臺利用Cookie技術可以很容易掌握訪問者、瀏覽者的相關信息和行為，應用大數(shù)據(jù)分析技術可以洞悉瀏覽者、訪問者的個人愛好和行為偏向，并有針對性采取相關推銷措施或者干預措施。又如在網(wǎng)絡暴力犯罪治理中，網(wǎng)絡平臺可以利用算法、代碼實現(xiàn)對網(wǎng)絡暴力信息的自動識別、刪除，將用戶發(fā)布的信息與相關數(shù)據(jù)庫進行碰撞、匹配，當識別出網(wǎng)絡暴力信息后可以自動阻斷傳播或者予以刪除。在網(wǎng)絡犯罪的技術型治理模式中，架構、代碼、算法等技術方法是重要的規(guī)制措施和途徑，而這些技術方法通常是由網(wǎng)絡服務提供者等市場經(jīng)濟主體開發(fā)、控制和管理，這就意味著網(wǎng)絡服務提供者等市場經(jīng)濟主體在技術型治理中是不可或缺的主體。網(wǎng)絡服務提供者是開發(fā)、管理相關代碼程序的重要主體，代碼會自動對網(wǎng)絡空間的相關行為或活動予以管理。代碼是網(wǎng)絡空間的法律，網(wǎng)絡服務提供者通過開發(fā)、升級、管理代碼來管理著網(wǎng)絡空間。履行信息網(wǎng)絡安全管理義務，一方面可能會增加網(wǎng)絡服務提供者的運行成本，另一方面可能會增加其用戶量和經(jīng)濟效益。因為網(wǎng)絡服務提供者能夠較好地履行其安全管理義務，通常就意味著其運營的網(wǎng)絡平臺可能更加合規(guī)、安全，用戶在其平臺接受相關服務中會更有安全保障，這可能會吸引更多客戶而增加其經(jīng)濟效益。在規(guī)則型治理中，對執(zhí)法主體和司法主體的限制化、法定化，主要是為了防止執(zhí)法主體和司法主體泛化而導致對公民基本權利的過度侵害。在網(wǎng)絡犯罪的技術型治理中，治理主體是網(wǎng)絡服務提供者等市場經(jīng)濟主體，雖然在當下網(wǎng)絡社會中人們經(jīng)常使用的網(wǎng)絡平臺已經(jīng)為少數(shù)大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所壟斷，但總體來看網(wǎng)絡服務提供者的種類龐雜、數(shù)量眾多，由它們作為網(wǎng)絡犯罪技術型治理的主體，可能會存在主體泛化而引發(fā)過度侵犯公民基本權利的風險，由此就需要從技術措施的目的性、透明性等方面予以適當限定。

（三）規(guī)則型治理措施通常具有法定性、封閉性，技術型治理措施通常具有多樣性、開放性

在網(wǎng)絡犯罪的規(guī)則型治理中，《刑法》《刑事訴訟法》是較為重要的法律淵源。在《刑法》領域，需要遵循罪刑法定原則，即僅能對法律規(guī)定為犯罪的行為予以定罪量刑，而不得對法律沒有規(guī)定為犯罪的行為予以定罪量刑。罪刑法定原則主要是為了防止定罪量刑的肆意和擅斷，避免公民遭受不可預測的刑罰懲罰。在罪刑法定原則之下，用于治理網(wǎng)絡犯罪的罪名及其刑罰相對較為固定、封閉?！缎淌略V訟法》要求遵循程序法定原則，該原則體現(xiàn)在刑事訴訟制度的很多方面，如偵查機關在適用強制性偵查措施來收集相關證據(jù)時，必須有法律的明確規(guī)定，且應當嚴格遵守法定程序。在網(wǎng)絡犯罪治理中，遵守和貫徹程序法定原則，有利于防止國家專門機關權力濫用而導致對公民基本權利的非法侵害。在程序法定原則之下，公安機關在偵查網(wǎng)絡犯罪中能夠采取或者適用的偵查取證措施相對比較封閉、固定，特別是干預或者侵犯公民基本權利的強制性偵查措施，需要遵循法律保留原則，需要有法律的明確規(guī)定和授權。在技術型治理模式中，可以用于治理網(wǎng)絡犯罪的技術措施相對較為開放、多樣，可以使用各種科學技術方法來治理網(wǎng)絡犯罪?？茖W技術措施的開發(fā)性、多樣性，既體現(xiàn)在網(wǎng)絡犯罪活動之中，也體現(xiàn)在網(wǎng)絡犯罪治理之中。以電信網(wǎng)絡詐騙為例，違法犯罪分子可能會利用各種電信網(wǎng)絡技術來實施詐騙活動，如群發(fā)短信、撥打電話、微信聊天、網(wǎng)絡推廣等。在實踐中，犯罪分子利用單一技術措施實施電信網(wǎng)絡詐騙的案例比較少，通常會綜合利用各類電信網(wǎng)絡技術措施，如先冒充客服發(fā)送驗證短信、發(fā)送詐騙鏈接、引誘刷單廣告等，最終引到網(wǎng)絡上利用網(wǎng)絡通信實施詐騙；或者先采用電話聯(lián)系被害人，再引流到網(wǎng)站、微信等社交軟件上實施詐騙，在后期資金轉(zhuǎn)移鏈條中會用到各種在線支付技術措施或者手段。由于違法犯罪分子實施網(wǎng)絡犯罪時會采取各種技術方法，若對國家在治理網(wǎng)絡犯罪中采用的技術措施予以限制，則無異于自縛手腳，這將不利于網(wǎng)絡犯罪的有效治理。因此，用于治理網(wǎng)絡犯罪的技術措施應當具有開放性、多樣性，也可以將多種技術方案綜合應用于網(wǎng)絡犯罪治理。如對電信網(wǎng)絡詐騙的技術型治理，既可以通過開發(fā)反詐APP進行宣傳教育，可以在微信、支付寶等APP中嵌入異常支付阻斷技術。網(wǎng)絡犯罪治理的技術措施，總體來看可以分為兩類，即“輔助性技術措施”和“管理性技術措施”。前者是用于輔助其他類型治理方式的有效實現(xiàn)，是實現(xiàn)其他類型治理方式的手段或者方式，其獨立性相對較弱，如我國國家反詐中心于2021年2月推出的反詐APP，它具有預警提示、案件舉報、涉詐風險驗證、宣傳教育等功能，屬于網(wǎng)絡犯罪治理中較為典型的輔助性技術措施，這些措施也可以通過線下或者人工方式來實施，但通過相應技術方式來實施可以大幅提升其效率。在電信網(wǎng)絡詐騙治理中，緊急止付是較為常見的管理性技術措施，它是通過限制賬戶的支付功能來阻止電信網(wǎng)絡詐騙資金轉(zhuǎn)移的技術措施。技術措施已經(jīng)在我國信息網(wǎng)絡犯罪治理的新興領域法中被規(guī)定為金融機構、網(wǎng)絡支付服務提供者的法定義務，這就意味著網(wǎng)絡支付服務提供者等第三方主體應當在其網(wǎng)絡平臺、APP中嵌入特定情況下的止付功能。技術型治理措施為國家治理網(wǎng)絡犯罪提供了法律規(guī)則之外的治理方案，它意味將架構、代碼、算法、系統(tǒng)、平臺等科學技術作為治理網(wǎng)絡犯罪的重要措施。信息網(wǎng)絡技術會隨著經(jīng)濟社會、科學技術的不斷進步而迭代發(fā)展，人工智能、區(qū)塊鏈等新興信息網(wǎng)絡技術也會被犯罪分子用于違法犯罪活動之中，國家在治理網(wǎng)絡犯罪中需要與時俱進，將這些新興科學技術應用于網(wǎng)絡犯罪治理，這也決定了技術型治理措施應當保持開放性。

三、規(guī)則型治理與技術型治理的協(xié)同發(fā)展

對于網(wǎng)絡犯罪的有效治理，需要從法律規(guī)則和科學技術兩個維度展開，它們不是非此即彼、截然分離的，而是緊密聯(lián)系、相互交融的?？茖W技術既是法律的規(guī)制對象，通過法律來規(guī)制人們對科學技術的使用，可以讓科學技術更好地造福于民，如現(xiàn)在各國正在興起的人工智能立法，這也引發(fā)了對人工智能主體性等深層哲學問題的探討?？茖W技術也是法律實施中不可或缺的工具或者方法，在信息網(wǎng)絡技術誕生之前，科學技術作為法律實施工具就已經(jīng)大量存在，如醫(yī)學鑒定、尸體勘驗等都需要使用大量的醫(yī)學、解剖學等方面的專業(yè)知識，而它們是用于打擊治理故意殺人等暴力犯罪不可或缺的偵查措施?？茖W技術措施可以作為社會治理的方案之一，它發(fā)揮著支持、補充或者替代法律規(guī)則的功能，與法律規(guī)則之間處于并存、協(xié)作的關系。網(wǎng)絡犯罪治理也應當雙管齊下，將規(guī)則型治理與技術型治理有機結(jié)合。如對電信網(wǎng)絡詐騙的治理，既可以適用刑法對犯罪分子定罪量刑予以治理，也可以采取各種技術措施予以治理。如公安部開發(fā)的反電信詐騙APP，讓法律規(guī)則和技術措施成為網(wǎng)絡犯罪治理方案的組成部分。技術型治理的誕生和興起，并不是要完全替代規(guī)則型治理，它與后者完全可以協(xié)同發(fā)展。

（一）網(wǎng)絡犯罪“法律-技術”協(xié)同治理的表象與特征

第一，技術型治理和規(guī)則型治理都是法治的重要組成部分。 科學技術可以用于網(wǎng)絡犯罪治理，由此形成網(wǎng)絡犯罪的“技治”。若僅從表面上，“技治”似乎是“人治”“法治”之外的第三種社會治理方式，但實際上并非如此，它是法治社會中采取科學技術措施進行治理的重要方式，它是規(guī)則治理之外的治理途徑或者治理方式，其仍然是法治的重要部分。羅杰教授認為，法治既包括適用規(guī)則進行治理，也包括通過技術措施進行治理。由于技術型治理本身是法治的組成部分，由此就決定了需要將法治的基本理念、原則貫徹于技術型治理之中。如有觀點主張建立理性主導、多元參與的“技治主義”。在網(wǎng)絡犯罪治理中，相關科學技術措施的使用，會大幅提升國家打擊治理網(wǎng)絡犯罪的能力，但也會導致公民基本權利干預的擴張，故需要將適用的科學技術納入法律控制之中，遵循法律保留原則、令狀主義、比例原則等基本要求。如德國《刑事訴訟法》第98a條規(guī)定了數(shù)據(jù)自動化比對，它是偵查機關為了查明案件事實，對符合特定犯罪行為人特征的相關人員，將其個人信息數(shù)據(jù)與其他數(shù)據(jù)進行自動化比對，從而排除無犯罪嫌疑之人或者確認對偵查活動有重要意義的人。此種偵查取證措施，在本質(zhì)上也是數(shù)據(jù)自動化處理的技術措施，由于其會干預或者侵犯公民個人信息自決權，就需要遵循法律保留原則，需要有法律的明確授權，其適用還需要遵循“重罪原則”和“必要性原則”。前者要求數(shù)據(jù)自動化比對僅能適用于德國《刑事訴訟法》第98a條第1款規(guī)定的重大犯罪，如嚴重的毒品犯罪、危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪等。后者要求僅在通過其他途徑無法確定犯罪嫌疑人、采用其他方法查明案件事實非常困難或者效果甚微時，才可以適用數(shù)據(jù)自動化比對。另外，還需要取得法官簽發(fā)令狀，在數(shù)據(jù)自動化比對結(jié)束后需要將數(shù)據(jù)歸還、刪除。又如在我國刑事司法中對電子數(shù)據(jù)采取數(shù)據(jù)監(jiān)控、數(shù)據(jù)截取等技術措施予以收集時，在本質(zhì)上就構成技術偵查措施，其適用需要經(jīng)過嚴格的審批程序?！凹贾巍辈皇仟毩⒂凇叭酥巍薄胺ㄖ巍敝獾牡谌N社會治理方式，它本身會因是否受到正當程序控制而歸為人治或者法治。在利用科學技術治理網(wǎng)絡犯罪時，若可以隨意采取相關科學技術措施而沒有任何程序控制，則很容易導致對公民基本權利的肆意侵犯和踐踏，此時的“技治”就成為人治的實現(xiàn)方式之一。反之，若在利用科學技術治理網(wǎng)絡犯罪時，對科學技術措施的適用條件、運行程序等通過法律制度予以嚴格限定，讓科學技術措施的適用受到正當程序的控制，實現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權的有效平衡，此時的“技治”就成為法治的實現(xiàn)方式之一。法治是當今社會的發(fā)展規(guī)律和必然趨勢，我國正在建設中國特色的社會主義法治國家，由此決定了需要把網(wǎng)絡犯罪技術型治理納入法治建設的軌道之中，國家機關、經(jīng)營主體在應用科學技術來治理網(wǎng)絡犯罪時，應當遵守正當程序等法治精神和原則的基本要求。

第二，網(wǎng)絡犯罪的規(guī)則型治理無法脫離相關科學技術措施，科學技術措施可用于輔助規(guī)則型治理的有效實現(xiàn)。 信息網(wǎng)絡時代的各類犯罪本身具有較強的技術性，如流量劫持、網(wǎng)絡分布式攻擊、AI換臉詐騙等犯罪，在適用法律規(guī)則來對網(wǎng)絡犯罪進行治理時，就離不開科學技術的輔佐和支持。規(guī)則型治理在本質(zhì)上是法律規(guī)則的適用、實施過程。法律規(guī)則適用需要遵循“三段論”的邏輯推理過程。在適用刑法治理網(wǎng)絡犯罪時，也需要遵循“三段論”的邏輯推理，這就需要查明作為“小前提”的案件事實。認定案件事實需要遵循證據(jù)裁判原則，即需要依據(jù)證據(jù)來認定案件事實。電子數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡犯罪中認定案件事實的“證據(jù)之王”，電子數(shù)據(jù)偵查取證本身就離不開各種技術措施，如賬號解密技術、數(shù)據(jù)恢復技術、遠程取證技術、通信監(jiān)控技術、身份識別技術等。通過這些科學技術措施的適用，可以讓偵查人員收集相關證據(jù)來構建法律適用中作為“小前提”的案件事實。在電子數(shù)據(jù)偵查取證中，科學技術措施除了可以用于輔助偵查人員取證之外，還可以用于電子數(shù)據(jù)的鑒真，如通過區(qū)塊鏈存證、可信時間戳認證、數(shù)字簽名等實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的技術性鑒真。我國各級監(jiān)察機關也探索將數(shù)字技術作為適用留置措施中輔助辦案方法。又如在逮捕、量刑中需要進行社會危險性評估，這可以借助于人工智能、大數(shù)據(jù)分析等信息技術來實現(xiàn)，它們可以用于輔助司法人員正確、科學進行社會危險性評估，從而提高批捕、量刑的精準性。司法人工智能除了可以用于社會危險性評估之外，還可以用于輔助司法人員對證據(jù)進行審查認定。這些科學技術措施的使用，可以更好地輔助司法人員查明案件事實，從而保障法律規(guī)則能夠有效應用于網(wǎng)絡犯罪治理。此時，技術措施不是獨立地發(fā)揮治理網(wǎng)絡犯罪的作用或者效果，而是依附于規(guī)則型治理來發(fā)揮作用，它們是實現(xiàn)規(guī)則型治理的重要輔助措施或者方法。對于網(wǎng)絡犯罪的規(guī)則型治理，需要通過相應司法程序或者訴訟程序予以實現(xiàn)。在司法實踐中，信息網(wǎng)絡技術大量應用于司法活動和訴訟活動之中，由此產(chǎn)生了智慧司法、在線訴訟、數(shù)字檢察、數(shù)據(jù)偵查等，它們本身也是通過信息網(wǎng)絡技術輔助司法制度和訴訟程序的有效運行。在暗網(wǎng)犯罪治理中，有學者提出：“傳統(tǒng)法律規(guī)制范式以主體和行為中心，暗網(wǎng)犯罪卻強調(diào)匿名技術的挖掘應用，這不僅要對傳統(tǒng)刑事規(guī)則和網(wǎng)絡刑事規(guī)則予以擴張解釋，還要以新角度認識和發(fā)展該領域的法律規(guī)則?！边@實際上強調(diào)將相關科學技術措施引入暗網(wǎng)犯罪治理規(guī)則之中，如通過改進通信鏈路控制方法來查明或者掌握匿名服務的身份信息。相關法律規(guī)則可以嵌入架構、代碼、平臺等技術措施之中予以適用。技術措施可以用于治理犯罪，這些技術措施既可以是通過對建筑空間、虛擬空間的設計或者架構來減少違法犯罪，如在公共場所設置安檢裝置，以防止在公共場所實施暴力、恐怖等犯罪，也可以是將相關技術措施嵌入產(chǎn)品或者工作流程之中，如通過開發(fā)、設置“防火墻”軟件來防止犯罪分子通過入侵手機、電腦等電子設備非法獲取相關信息或者數(shù)據(jù)。

第三，相關技術型治理措施已經(jīng)被上升為網(wǎng)絡犯罪治理新興領域法中的法定義務。 由于技術措施在網(wǎng)絡犯罪治理中的重要地位和功能，我國很多的新興領域法已經(jīng)將開發(fā)、使用治理網(wǎng)絡犯罪的相關技術措施規(guī)定為網(wǎng)絡服務提供者等商業(yè)主體的法定義務，將國家支持研發(fā)網(wǎng)絡犯罪治理的相關技術措施規(guī)定為法定義務。在信息網(wǎng)絡技術的研發(fā)能力、市場推廣能力等方面，網(wǎng)絡服務提供者等商業(yè)主體可能要遠高于國家專門機關，特別是大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。網(wǎng)絡服務提供者通過開發(fā)和維護相關代碼、平臺等可以實現(xiàn)對網(wǎng)絡空間中相關違法犯罪的有效治理。代碼是網(wǎng)絡空間的法律，網(wǎng)絡服務提供者是網(wǎng)絡空間的直接治理者，但這不意味著國家在網(wǎng)絡空間治理中就可以無所作為，也不意味著代碼、平臺就可以脫離國家監(jiān)管。網(wǎng)絡服務提供者作為經(jīng)營主體，通常以實現(xiàn)企業(yè)利潤最大化為直接目標，它們對網(wǎng)絡犯罪承擔相關的安全管理義務可能會阻礙其獲得最大利益，但符合社會公共利益和國家利益，此時就需要國家參與、介入從而實現(xiàn)利益矯正與平衡。在技術型治理中，國家主要是將網(wǎng)絡服務提供者等經(jīng)營主體作為直接的監(jiān)管對象，從而實現(xiàn)對網(wǎng)絡空間的間接治理。國家在網(wǎng)絡犯罪治理中仍然占據(jù)著重要地位，它可以通過為網(wǎng)絡服務提供者等經(jīng)營主體設置相應權利義務間接實現(xiàn)對代碼和網(wǎng)絡空間的治理。如在網(wǎng)絡暴力犯罪治理中，國家無法直接控制侮辱、誹謗等信息在網(wǎng)絡空間的傳播、擴散，但網(wǎng)絡服務提供者等經(jīng)營主體可以通過賬號管理、預警監(jiān)測、信息阻斷等技術措施來直接治理侮辱、誹謗等信息在網(wǎng)絡空間的傳播。國家可以從正反兩個層面對網(wǎng)絡服務提供者施加影響從而間接實現(xiàn)對網(wǎng)絡暴力犯罪的治理，即懲罰和激勵。前者是對網(wǎng)絡服務提供者設置開發(fā)、使用、維護用于治理網(wǎng)絡暴力犯罪相應技術措施的法定義務，并明確違反法定義務需要承擔的法律責任。如國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室2023年頒布了《網(wǎng)絡暴力信息治理規(guī)定》，其中約三分之二的條款是在規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡暴力信息的安全管理義務及其法律責任，涵蓋了賬號信息管理、信息發(fā)布審核、違法預警監(jiān)測、違法投訴處理、網(wǎng)暴信息處置等，明確要求網(wǎng)絡服務提供者采取技術措施阻斷網(wǎng)絡暴力信息傳輸，并規(guī)定了警告、通報批評、限期改正、罰款、責令暫停信息更新等行政處罰措施。這就意味著對相關技術措施的開發(fā)、運行、維護，既是網(wǎng)絡服務提供者通過代碼、算法等技術措施來治理網(wǎng)絡空間的主要方式，也是其履行相關新興領域法中技術開發(fā)、運行義務的重要內(nèi)容。后者是對履行了相應網(wǎng)絡安全管理義務措施的經(jīng)營主體給予相應補貼或者扶持。在傳統(tǒng)社會中，治理違法犯罪主要是國家應當承擔的職責；在信息網(wǎng)絡時代，由網(wǎng)絡服務提供者等經(jīng)營主體承擔對違法犯罪治理技術措施的開發(fā)維護義務，實際上就將本應由國家承擔的法定職責部分轉(zhuǎn)移至網(wǎng)絡服務提供者等經(jīng)營主體承擔，此時就需要給予負擔此部分法定義務的經(jīng)營主體相應支持或者扶持。如《反電信網(wǎng)絡詐騙法》第32條第1款規(guī)定了國家支持網(wǎng)絡服務提供者等主體進行“反詐”技術的研發(fā)，這里的“支持”主要是政策、財稅等方面的支持。在網(wǎng)絡犯罪治理中，網(wǎng)絡服務提供者承擔了本應當由國家履行的安全管理職責，由此可能導致其運營成本上升、企業(yè)利潤減損，這就需要國家給予相應扶持或者支持，由此實現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪治理中國家與經(jīng)營主體的有效協(xié)同與合作共贏。

（二）網(wǎng)絡犯罪“法律-技術”協(xié)同治理的困境與發(fā)展

對于網(wǎng)絡犯罪治理，我國實踐中已經(jīng)呈現(xiàn)出“法律-技術”協(xié)同治理的發(fā)展態(tài)勢。此種治理模式在實踐中存在以下問題：第一，法律制度與科學技術發(fā)展異步性所引發(fā)的緊張甚至沖突問題。第二，網(wǎng)絡服務提供者等經(jīng)營主體可能面臨企業(yè)利潤與公共利益的沖突問題。第三，權力結(jié)構變革引發(fā)的治理主體與被治理主體關系失衡問題。為實現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪治理中規(guī)則型治理與技術型治理的協(xié)同發(fā)展，有必要對上述問題予以回應：

首先，通過立法技術來化解法律制度與科學技術發(fā)展異步性所引發(fā)的二者緊張關系問題。 法律規(guī)則具有相對的保守性，其發(fā)展通常滯后于科學技術。在網(wǎng)絡犯罪的“法律-技術”協(xié)同治理模式中，需要將相關技術型治理措施上升為網(wǎng)絡犯罪治理新興領域法中的法定義務，科學技術的迅速發(fā)展就可能會導致被法律規(guī)則收編的技術措施產(chǎn)生滯后性。此種滯后性似乎可以通過修改法律規(guī)則予以解決，但由于信息網(wǎng)絡技術發(fā)展速度很快，若僅通過法律修改來解決滯后性問題，就可能會導致法律變動過于頻繁而損害其穩(wěn)定性，妨礙人們對法律規(guī)則的信心和預期。此問題較為理想的應對方案，是從立法技術層面予以有效回應。從立法技術出發(fā)，法律僅宜將相對比較成熟、實踐中普遍適用的技術措施吸收到網(wǎng)絡犯罪治理的法律規(guī)則中。比如“兩高一部”《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條第2項，將完整性校驗作為電子數(shù)據(jù)取證中保障其完整性和真實性的技術措施。這一方面源于完整性校驗是電子數(shù)據(jù)技術性鑒真的基礎方法，很多其他技術性鑒真方法中都包含了完整性校驗，比如區(qū)塊鏈存證、可信時間戳、數(shù)字簽名等技術方法；另一方面則源于完整性校驗在電子數(shù)據(jù)偵查取證中的適用已經(jīng)較為普遍。另外，在立法層面將相關技術措施規(guī)定為法定義務時，應遵循“宜粗不宜細”原則，這樣就可以保障法律規(guī)則中的技術措施條款具有足夠涵攝性，從而可以通過法律解釋將后續(xù)出現(xiàn)的新興技術措施納入其中。比如《反電信網(wǎng)絡詐騙法》第22條第2款規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者有義務采取技術措施對涉詐異常賬號進行核驗和處置。該條款既通過明確列舉方式規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者可以采取的技術處置措施，保障了處置措施的明確性和可預期性，也通過“等處置措施”的表述為涵攝將來可能出現(xiàn)的新興技術處置措施留下足夠制度空間。

其次，通過國家適度介入來緩解網(wǎng)絡服務提供者可能會面臨的企業(yè)利潤與公共利益緊張關系。 在規(guī)則型治理模式下，國家專門機關是主要的治理主體，其本身就代表著國家利益和社會公共利益，它們在網(wǎng)絡犯罪治理中亦應堅持社會公共利益維護者的角色和職能。在網(wǎng)絡犯罪的“法律-技術”協(xié)同治理模式中，存在國家專門機關和網(wǎng)絡服務提供者二元治理主體。從經(jīng)營成本最小化和利潤最大化角度來看，網(wǎng)絡服務提供者作為市場經(jīng)濟主體，通常缺乏動力來開發(fā)、維護用于治理網(wǎng)絡犯罪的信息技術，因為這會在短期內(nèi)導致平臺流量或者訪問量的降低，可能會在短期內(nèi)額外增加企業(yè)運營成本。從企業(yè)持續(xù)經(jīng)營和長遠發(fā)展來看，網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡違法犯罪活動在技術層面予以自我規(guī)制符合其持續(xù)發(fā)展和長期利益。網(wǎng)絡用戶可能會因相關平臺充斥著詐騙、賭博、暴力言論等違法犯罪活動而放棄使用相關網(wǎng)絡平臺，若繼續(xù)使用或者合作，則可能讓違法犯罪中的合規(guī)風險傳遞至用戶自身處，因此，網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡犯罪技術型治理中可以實現(xiàn)企業(yè)利潤與公共利益的有效統(tǒng)一。但是，部分網(wǎng)絡服務提供者可能會因追求短期利潤而放棄公共利益，放棄通過開發(fā)、維護相關信息技術來治理網(wǎng)絡犯罪。此問題的解決就需要國家適度干預或者介入。有觀點將網(wǎng)絡平臺的自我規(guī)制分為“自愿型自我規(guī)制”“促進型自我規(guī)制”“強制型自我規(guī)制”。后兩種就是通過國家介入來解決網(wǎng)絡平臺因企業(yè)利潤與公共利益沖突而形成的自我規(guī)制類型，二者的區(qū)別在于國家干預或者介入方式的差異。在促進型自我規(guī)制中，國家主要是通過設置相關扶持、激勵措施來介入平臺自我規(guī)制，這可以降低網(wǎng)絡服務提供者因開發(fā)、維護相關技術措施來維護公共利益所產(chǎn)生的成本和投入。在強制型自我規(guī)制中，國家主要是通過相關懲罰措施來干預或者介入，這可以剝奪網(wǎng)絡服務提供者因拒絕開發(fā)、維護相關技術措施來維護公共利益而產(chǎn)生的額外收益。上述介入方式可以防止網(wǎng)絡服務提供者等經(jīng)營主體因單純考慮企業(yè)利潤而忽視公共利益維護，從正反兩個層面來激勵網(wǎng)絡服務提供者積極開發(fā)、維護治理網(wǎng)絡違法犯罪的信息技術。

最后，通過正當程序矯正“法律-技術”協(xié)同治理模式下治理主體與被治理主體之間的失衡關系。 在網(wǎng)絡犯罪的規(guī)則型治理中，作為追訴方的偵查機關、檢察機關與作為被追訴人的犯罪嫌疑人、被告人之間力量對比天然就不對等，后者處于天然的弱勢地位。為了平衡控辯雙方力量，現(xiàn)代國家的刑事訴訟制度賦予被追訴人辯護權、獲取律師幫助權、禁止強迫自證其罪權等諸多訴訟權利，創(chuàng)設了控審分離、非法證據(jù)排除、排除合理懷疑等現(xiàn)代訴訟原則和制度。在網(wǎng)絡犯罪的技術型治理中，作為主要治理主體的網(wǎng)絡服務提供者在算法設計、程序開發(fā)、數(shù)據(jù)處理等方面占有天然優(yōu)勢。相關新興領域法賦予網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡犯罪治理中的諸多權力，比如異常賬號審驗權、功能限制權、服務暫停權、數(shù)據(jù)留存權等，但沒有賦予被治理主體相應的程序權利和救濟權利。在“法律-技術”協(xié)同治理模式下，實現(xiàn)了從國家或者網(wǎng)絡服務提供者的一元主體向“國家+網(wǎng)絡服務提供者”二元主體的轉(zhuǎn)變，這就讓治理主體具有權力和技術疊加所形成的諸多優(yōu)勢，讓本就處于劣勢地位的被治理對象的狀況或者境遇更加惡化，權力結(jié)構變革會加劇治理主體與被治理主體之間的失衡關系。為了矯正此種失衡關系，有必要在“法律-技術”協(xié)同治理模式中引入正當程序，賦予被治理主體相應的程序權利和救濟權利。比如賦予治理對象相應的知情權，此種知情權有助于督促網(wǎng)絡服務提供者依法、合理適用相關技術措施，也有利于被治理對象知悉自己權利遭受侵害的情況并及時主張救濟權，但此種知情權不宜設置為事前或者事中知情權，原則上應設置為事后知情權。因為技術型治理具有前置性、預防性等特征，為保障事前預防措施的運行效果，防止違法犯罪分子采取相應反制措施而阻礙治理或者預防效果，就不宜采取事前或者事中告知。