單位犯罪是“雙罰制”，意味著公司與主要責(zé)任人員同時(shí)可能被追究刑事責(zé)任。在單位犯罪被追責(zé)的系大股東、實(shí)控人的情況下，才可能保證在這場(chǎng)刑事追責(zé)中，單位的利益與被追究個(gè)人責(zé)任的實(shí)控人、大股東個(gè)人利益完全一致。在被追究責(zé)任高管的系職業(yè)經(jīng)理人、公司員工的被告人情況下，在這場(chǎng)刑事官司中，個(gè)人利益與單位利益并不總是一致，甚至可能發(fā)生根本沖突。在這類案件中，從公司的立場(chǎng)來看，就不應(yīng)該將單位犯罪中單位的訴訟代表、辯護(hù)人都交給受到追究的高管或者員工來安排；反過來，涉案高管或員工，不應(yīng)將辯護(hù)人的聘請(qǐng)全權(quán)交給公司安排。

博弈的法律根據(jù)：?jiǎn)挝煌菀淄ㄟ^與個(gè)人行為“切割”，得到單位不構(gòu)成犯罪的結(jié)果；構(gòu)成單位犯罪，對(duì)個(gè)人而言往往量刑更輕

單位構(gòu)成犯罪，除了構(gòu)成刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件以外，還需要額外多出三個(gè)方面的構(gòu)成要件：

一是行為能夠體現(xiàn)單位意志。司法實(shí)踐中，要求必須是能夠代表公司意志的個(gè)人（如實(shí)控人、董事長(zhǎng)等）或集體決策（如董事會(huì)、股東會(huì)等），才能形成單位的意志。

二是必須以單位的名義實(shí)施。

三是為了單位的利益，違法所得歸于單位。

在很多單位涉嫌犯罪的案件中，行為往往是中底層單位員工或高管個(gè)人決定，并沒有形成單位的意志。或者利益結(jié)構(gòu)十分復(fù)雜，違法所得或收益，對(duì)公司及涉案者個(gè)人都有好處。在各類非典型的所謂“單位犯罪”案件中，單位原本就有極大可能性不構(gòu)成犯罪，而是個(gè)人行為導(dǎo)致的個(gè)人犯罪。

對(duì)于個(gè)人而言，同一行為單位犯罪往往比個(gè)人犯罪刑罰更為輕緩。從個(gè)人角度來說，在沒有特殊利益糾葛的情況下，不可能希望把單位犯罪變更為個(gè)人犯罪。

中大型企業(yè)往往更容易最終選擇單位與個(gè)人切割的辯護(hù)策略

對(duì)小微企業(yè)來說，人比公司重要，公司就是個(gè)“殼”，去了舊殼換新殼沒什么大不了。從根本上來說，這類公司主要是靠實(shí)控人的個(gè)人渠道和個(gè)人方法獲得商業(yè)機(jī)會(huì)。

但對(duì)某些中大型企業(yè)來說，公司已經(jīng)在相應(yīng)領(lǐng)域有了一定的商譽(yù)，公司在相應(yīng)領(lǐng)域獲取了門檻較高的資質(zhì)，一旦構(gòu)成犯罪，就意味著多年的經(jīng)營(yíng)毀于一旦。意味很多大型招投標(biāo)項(xiàng)目無法參與，商譽(yù)或資質(zhì)作為公司最重要的資產(chǎn)就會(huì)極速貶值，甚至一文不值。

所以，對(duì)于小微企業(yè)來說，往往公司并沒有與個(gè)人切割的必要。對(duì)于中大型企業(yè)來說，卻是必然。

中大型企業(yè)涉刑，個(gè)人與單位辯護(hù)權(quán)的博弈

對(duì)于這類企業(yè)來說，放棄辯護(hù)權(quán)往往會(huì)導(dǎo)致可能存在單位“個(gè)人犯罪、單位背鍋”的情形，辯護(hù)權(quán)的缺失導(dǎo)致單位被錯(cuò)判。

例如，某大型企業(yè)職業(yè)經(jīng)理人個(gè)人向?qū)徲?jì)署某特派辦領(lǐng)導(dǎo)行賄，錢款來自個(gè)人、也是為了個(gè)人利益。在檢察機(jī)關(guān)將該案錯(cuò)誤定性為公司單位行賄、該總經(jīng)理是直接責(zé)任人。該公司太過信任職業(yè)經(jīng)理人，將訴訟代表、辯護(hù)人的選任全部交給了該總經(jīng)理，最終單位被判單位行賄，喪失了參與大型招投標(biāo)項(xiàng)目資格后，單位回頭想申訴，通過自己聘請(qǐng)的律師翻看案卷，才知道原本就有不構(gòu)成單位犯罪的諸多理由。但已經(jīng)錯(cuò)過了一審二審這樣的訴訟機(jī)會(huì)，申訴想翻案，難度又太大。

對(duì)于單位有意切割責(zé)任的個(gè)人來說，如果將辯護(hù)權(quán)交給單位請(qǐng)的律師手上，在面對(duì)單位提出不構(gòu)成單位犯罪而是個(gè)人犯罪的情況下，是否可以踏實(shí)地相信，一定會(huì)穩(wěn)穩(wěn)地站在自己立場(chǎng)？這是個(gè)問題。

作者：丁慧敏律師，清華大學(xué)刑法學(xué)博士，北京大成律師事務(wù)所合伙人，廈門大學(xué)法學(xué)院法律碩士畢業(yè)論文評(píng)審專家、課外指導(dǎo)老師。

協(xié)助張明楷教授整理法學(xué)暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評(píng)論》《現(xiàn)代法學(xué)》《政治與法律》《人民法院報(bào)》《人民檢察》等法學(xué)核心期刊發(fā)表論文多篇。

擅長(zhǎng)辦理職務(wù)犯罪案件，曾在某省監(jiān)委案件審理室工作，擔(dān)任過幾十起廳局級(jí)領(lǐng)導(dǎo)案件審理負(fù)責(zé)人、反腐敗協(xié)調(diào)小組聯(lián)絡(luò)人。執(zhí)業(yè)以來曾代理過十余起職務(wù)犯罪案件，數(shù)起案件取得了個(gè)罪重罪不起訴、遠(yuǎn)低于量刑建議判處、涉案款物依法返還等辯護(hù)效果。

辦理多起詐騙類、非法集資類、騙取貸款類、侵犯商業(yè)秘密等知識(shí)產(chǎn)權(quán)類、走私類罪等重大案件（多起撤案、不起訴、不定罪），及上億數(shù)額的民刑交叉類案件（作為民事案件被告實(shí)現(xiàn)駁回起訴）。