本文分三部分:

①私服游戲構成侵權犯罪的認定標準。

②經(jīng)過修改和二次創(chuàng)作的私服，是否構成侵犯著作權犯罪？

③私服案件如何從“實質性相似”上爭取無罪和最輕處罰。

張洪強律師專題研究總結，禁止轉載復制。

一、私服游戲構成侵權犯罪的認定標準。

1、私服的本質：私服本質上是對官方游戲的復制，屬于網(wǎng)絡盜版行為。

2、私服構成犯罪的標準：如果復制達到一定程度，使得私服與官服之間構成“實質性相似”，則私服經(jīng)營者就有可能構成侵犯著作權罪，當然私服構成犯罪還需要具有營利的目的。

架設私服是否構成侵權犯罪要從以下幾個方面判斷：

①是否以營利為目的。

②私服游戲與官服游戲構成“實質性相似”。

③經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額、注冊會員數(shù)達到定罪標準。

經(jīng)營開設游戲私服案件，一旦被認定為構成侵犯著作權罪，最高可判10年有期徒刑。

3、私服游戲侵權標準模糊，游戲的侵權判定欠缺統(tǒng)一的認定標準。

“實質性相似”標準認定模糊，沒有統(tǒng)一的認定方法，這使得不少類似的案件，判決結果卻截然不同，導致官服在維權時難度大、成本高，這也是私服多如牛毛卻很少受到打擊的原因之一。

例如，金某侵犯著作權案，某市公安局不給立案，軟件人自己到法院按照民事糾紛起訴。

①“實質性相似”是認定游戲私服構成犯罪的標準，但是對于相似比例達到多少可認定為“實質性相似”，目前沒有法律明文規(guī)定，很多對私服對官服進行修改和二次創(chuàng)新，沒有明確的比例認定，經(jīng)常出現(xiàn)爭議。

②“實質性相似”在司法實踐中的判定標準不統(tǒng)一，實質性相似判定適用何種檢測方法均無統(tǒng)一標準。

我國司法實踐已然普遍適用實質性相似規(guī)則來判定網(wǎng)絡游戲之間是否構成著作權侵權，但實質性相似規(guī)則本身并非由法律明文規(guī)定，其適用沒有一個具體的標準，檢測方法也不唯一，司法實踐以及學術界對此亦存在分歧。

２０１４年３月，司法部司法鑒定管理局發(fā)布了《軟件相似性鑒定實施規(guī)范》（ＳＦ／ＺＪＤ０４０３００１－２０１４），對軟件相似性檢驗的技術方法、檢驗步驟、相關術語、鑒定程序、鑒定注意事項等做出了詳細的規(guī)定，但《軟件相似性鑒定實施規(guī)范》并未對兩部計算機軟件是否構成“實質性相似”給出判定標準，而是僅給出了操作步驟。

司法鑒定機構在將兩部作品進行比對過程中，采用的比對方法可能不同，有的適用“逐句對照法”，有的適用“抽象—過濾—比對”三步檢驗法。

采用不同的比對方法，“實質性相似”的結論可能會不相同，例如，在（２０２０）蘇刑終１９號案件中，不同的鑒定機構采用不同的比對方法得出兩款游戲之間不同的相似性比例。

司法實踐中，對于同一案件，一審和二審法院在進行實質性相似判定時，選擇檢測方法不同，最終產生差異性判定結果的情形也司空見慣。

二、經(jīng)過修改和二次創(chuàng)作的私服，是否構成侵犯著作權犯罪。

最近幾年，很多網(wǎng)游私服案件呈現(xiàn)出更高端的形式，很多案件中侵權者獲得游戲程序代碼后，組建一個工作室，從技術上、游戲畫面上、游戲劇情策劃上對游戲的外部架構進行徹頭徹尾的修改，對游戲代碼進行差異化處理，再加之以公司化的包裝、運營，就可能會創(chuàng)制出一個“嶄新”網(wǎng)絡游戲。這種新形式的出現(xiàn)，將極大地加大“私服”的認定難度，對于這些新形態(tài)的網(wǎng)絡游戲作品,如何判定侵權也是標準不一,版權利益界定不明。

私服的實質就是網(wǎng)絡盜版，如果在獲取官服游戲的相關源碼程序后進行了修改和二次創(chuàng)作，使得私服具有了一定的獨創(chuàng)性，則私服有可能不構成侵犯著作權罪。

換皮游戲、同質游戲泛濫，但真正公安抓人判刑的很少，就是因為現(xiàn)在的抄襲者或多多少都會對游戲中的人物角色、場景地圖、武器裝備等進行一定的改動，不會原封不動地抄襲。

修改或增加正版游戲的元素之后，是否還構成侵犯著作權罪的復制行為，關鍵是在于游戲私服是否與正版游戲為實質性相似。

①如果游戲私服經(jīng)修改、增加相關元素等后，與正版網(wǎng)絡游戲在游戲玩法、游戲內容、游戲界面等實質方面都非常相似，并且經(jīng)鑒定，代碼相似度達到70%以上，那么對游戲程序進行修改后仍然可能構成“復制行為”。

②如果在游戲玩法、游戲內容、游戲界面等方面都與正版游戲有很大的不同，那么對游戲程序進行修改后就可能不構成“復制行為”。即使其中游戲名稱、人物名稱仍與正版網(wǎng)絡游戲相同，也屬與正版網(wǎng)絡游戲已經(jīng)存在了實質上的不同。

為了便于理解，張洪強律師總結分類如下：

根據(jù)是否修改、修改程度，分四種情況。

第一種情況：不做任何修改，完全對官服進行復制。此種情況，私服與官服完全一致，有可能構成侵犯著作權罪，現(xiàn)在，這種完全不做更改的情況已經(jīng)很少。

第二種情況：簡單修改，只是修改文件名稱、類名、函數(shù)名、變量名等。經(jīng)鑒定，與官服相似性比例達到80%以上，與官服“實質性相似”，有可能構成侵犯著作權罪。

第三種情況：大幅度修改，對原游戲代碼進行差異化處理，甚至更換代碼的開發(fā)語言，在進行代碼鑒定時，使得相似性低于70%。有可能不構成侵權犯罪。

第四種情況，大幅度修改，經(jīng)過換皮、加工等形式修改后，改頭換面成了一款新網(wǎng)游，甚至加上一些具有獨創(chuàng)性的創(chuàng)作或者根據(jù)客戶的要求定制一些新的武器和功能等。有可能不構成侵權犯罪。

三、私服案件如何從“實質性相似”上爭取無罪和最輕處罰。

一款網(wǎng)絡游戲囊括了計算機源代碼、音樂、劇本、情節(jié)、影像、圖畫和角色等多種藝術形式的元素，對于不同的元素獨創(chuàng)性的標準判定亦不相同，若只用單一的認定方法來判斷兩款網(wǎng)絡游戲是否構成實質性相似，難免會有失公平。

例如，《奶塊》游戲侵權案，一審法院判決兩款游戲整體畫面構成實質性相似，判決《奶塊》侵犯了《我的世界》的著作權，賠償2000萬元，二審法院改判，認為不構成侵權，不用進行賠償。

綜合來看，《奶塊》與《我的世界》雖然存在相同的游戲元素、合成規(guī)則及數(shù)值設計等，但游戲元素組合所形成的多個要素系統(tǒng)并不完全相同，且兩款游戲在玩家角色設定、游戲特色系統(tǒng)、游戲任務設置等均不同，玩家以此為基礎的游戲體驗也不相同。

我們律師在辦理案件時，要掌握“實質性相似”的認定方法，要理解游戲深層的基礎，有能力將游戲的深層規(guī)則，數(shù)值設計等更加詳盡的展現(xiàn)，需要充分考慮和權衡故事情節(jié)、人物造型、音樂、程序、動畫、地圖等各種虛擬元素在游戲中的地位，同時，針對網(wǎng)絡游戲構成元素多樣性的特點，綜合運用的多種認定方法對其行為加以判定，爭取認定為不構成“實質性相似”，維護犯罪嫌疑人（被告人）的合法權益。

1、審查是否構成實質性相似。

在網(wǎng)絡游戲相似性對比中，通常通過對游戲源代碼、游戲目標程序、人物角色、武器、道具、服裝、技能、地圖、怪物、建筑物等游戲具體內容逐一比對。

具體可以從以下幾個方面入手，利用專業(yè)的知識和方法進行對比，審查是否構成實質性相似。

①審查是否構成代碼侵權。要對游戲源代碼、游戲目標程序、游戲系統(tǒng)程序以及程序結構、順序等進行對比。與一般法律案件不同，游戲軟件著作權侵權案件不僅包含法律糾紛，還包含技術爭議，現(xiàn)階段的各種機制都有各自的缺陷。

②審查是否構成游戲規(guī)則侵權。要對游戲的玩法設置、故事情節(jié)文本、角色設定信息、門派及技能體系、等級限制、裝備屬性、角色技能等具體規(guī)則等進行對比。

要注意換皮游戲的問題，當下?lián)Q皮游戲泛濫，換皮游戲不一定構成侵權，且即使構成侵權，一般都是按照民事糾紛處理，沒有上升到違法犯罪的程度。游戲的玩法本身屬于思想，不受《著作權法》保護，從保護侵權的角度說，“換皮游戲”未必是違法的，還是審查代碼相似度，游戲場景中用戶界面、美術、命名著作權等元素是否具有獨創(chuàng)性的問題。

③審查是否構成游戲元素侵權。游戲場景外觀造型、人物的美術形象、武器裝備的美術形象、用戶界面的布局用色及圖案、背景音頻地圖等進行對比。

2、從司法鑒定入手，審查是否侵權。

在游戲侵權案件中，一般都是通過司法鑒定的方式判斷私服與正版游戲之間在客戶端程序文件名、內容以及服務端程序等方面是否具有實質性相似，進而認定私服是否構成對正版游戲的復制。

我們律師要掌握“實質性近似”判定中鑒定對象及范圍、鑒定主體、侵權證據(jù)獲取以及判定方法中的現(xiàn)存問題，并加以分析，看能否爭取到無罪。

（一）從鑒定程序入手，審查鑒定結論是否成立。

我們在審查案件證據(jù)時，應著重分析電子數(shù)據(jù)的提取、扣押、采集程序是否合法，檢材是否存在污染、鑒定人有無資質等因素，以分析認定涉案軟件的同一性鑒定結論是否合法。

公安機關在委托司法鑒定機構對涉案的私服程序進行鑒定時，需要向鑒定機構移送他們提取的私服程序，這個被移送的用于鑒定的私服程序，就是用于鑒定的檢材。如果檢材來源不明，或者檢材提取程序不合法，則無法保證鑒定的針對性、客觀性，總結我遇到的游戲私服、腳本、外掛類案件，在鑒定檢材方面經(jīng)常存在以下問題。

要注意檢材來源不明的問題。

①沒有檢材私服程序的提取筆錄。按照取證規(guī)定，對電子程序進行提取要制作筆錄，符合技術條件，并且要有見證人在場。

②檢材提取的時間與送檢的時間。

因游戲私服、外掛等程序經(jīng)常升級，要注意通過檢材提取時間來確認同一性。

在一起游戲外掛程序案件中，檢測報告中“星火4.07B版本vmp.exe”是在2018年4月7日在網(wǎng)上發(fā)布，而被告人在2018年3月22日其已被羈押，顯然無法證明游戲外掛的一致性。

③提取檢材、送檢檢材、被鑒定檢材的名稱、哈希值是否一致的問題。

王某編寫的QQ飛車游戲外掛案件，王某編寫的外掛名字為“稱霸休閑”，而福建中證司法鑒定中心電子數(shù)據(jù)檢驗報告中載明的檢驗對象名為“9月1日盼盼最新飛車外掛”，不能證明檢材的一致性，鑒定意見沒有被采納。

對私服程序、后臺數(shù)據(jù)以及相關電子數(shù)據(jù)的提取有嚴格的程序要求，如果公安機關不按照程序提取，則無法保證同一性、客觀性。

電子證據(jù)很容易被修改，其收集、提取、封存過程一旦存在瑕疵，不能補正或者作出合理解釋的，就不得作為定案根據(jù)。

（二）從鑒定中的過程以及技術手段角度入手，審查鑒定結論能否成立。

1、是否遵守相關的鑒定程序規(guī)范。

在展開軟件相似性鑒定工作的過程中，應當遵守由中華人民共和國司法部司法鑒定管理局發(fā)布的司法鑒定技術規(guī)范SF/Z JD0403001-2014《軟件相似性鑒定實施規(guī)范》，以及由中華人民共和國公安部發(fā)布的中華人民共和國公共安全行業(yè)標準GA/T 1175-2008《軟件相似性檢驗技術方法》，以保證鑒定過程和結果的規(guī)范性。

2、審查是否排除影響比對的第三方代碼內容。

根據(jù)《軟件相似性鑒定實施規(guī)范》規(guī)定：“對檢材和樣本進行比對檢驗時，需先排除影響比對的內容?！?/p>

影響比對的內容是指第三方代碼，包括來源于開源軟件、公共程序庫文件、第三方庫文件、GNU通用公共許可的程序等，第三方代碼涉及范圍非常廣，鑒定人員難以全部識別，對第三方代碼的判斷可能會有遺漏及誤判。在對私服程序與官服程序進行相似性鑒定時，如果不排除這些非原創(chuàng)的第三方代碼內容，可能會使相似性增高。

要注意：在比對時是否將以下數(shù)據(jù)剔除：

①是否將“設計思想”的部分剔除。

②是否將屬于公有領域的部分剔除。

③是否將自動生成的代碼、第三方庫引用的代碼剔除。

在一個軟件的開發(fā)過程中，除去開發(fā)人員自己編寫的代碼外，還包含軟件開發(fā)平臺自動生成的代碼、第三方庫引用的代碼、可視化界面基于公開模板修改的代碼等等。

哪些屬于公有領域、哪些屬于獨創(chuàng)性表達、哪些是代碼的核心部分，都是在鑒定過程

中劃分比對范圍的難點問題。

3、注意以下影響比對的情形：

①修改文件名、類名、函數(shù)名、變量名等，會影響實質性相似的認定。

②代碼的拆分重組及排序，可能會影響實質性相似的認定。

將一個代碼塊拆分成多個、將某個代碼塊中的幾個函數(shù)調換順序或者將原來兩個或多個代碼塊，如函數(shù)、宏合并等，都不會改變代碼的功能，但在代碼機械比對時，會造成代碼存在差異的情況。

③不同開發(fā)語言的兩個軟件的相似性對比。

隨著計算機開發(fā)語言的發(fā)展，軟件的開發(fā)語言和開發(fā)工具不斷發(fā)展，將官服的代碼進行大幅度更改甚至用其它語言重寫都不再是難事，已經(jīng)出現(xiàn)了將某一語言的軟件源代碼自動修改為其他開發(fā)語言的技術，甚至已出現(xiàn)很多可以將JAVA自動轉換為C#的工具，例如Sharpen等。

這給軟件的相似性鑒定帶來了難度，如果只是簡單的比對，很難將不同開發(fā)語言的私服與官服鑒定為實質性相似。

網(wǎng)游私服案件往往涉及網(wǎng)絡游戲的專業(yè)技術問題,在事實認定中需要依據(jù)專門性知識進行判斷。網(wǎng)絡游戲作為一種運行程序,其游戲構架設計和源代碼等內容,非一般人能了解，所以我們需要在平時加強此類犯罪的研究，才能具有專業(yè)的知識和思維，才能維護好被告人的合法權益，為他們爭取到無罪和罪輕的處罰結果。

作者：張洪強律師，禁止轉載復制。有需要交流的可以百度搜索張洪強律師網(wǎng)站、電話。

張洪強律師網(wǎng)絡游戲犯罪研究專題

游戲私服犯罪專題。

架設私服怎么判刑（一）：從證據(jù)上審查是否達到定罪條件

架設私服怎么判刑（二）：“實質性相似”的認定標準-從修改和二次創(chuàng)作的角度爭取無罪。

游戲外掛犯罪專題：

腳本外掛犯罪(一)從外掛程序開發(fā)技術上爭取無罪。

腳本外掛犯罪(二)：從外掛程序功能鑒定上爭取無罪。

腳本外掛犯罪(三):外掛犯罪案件從證據(jù)上爭取無罪。