作者：何國銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

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六、軟件代碼類侵犯商業(yè)秘密案件

在涉軟件代碼的商業(yè)秘密案中，以下幾個問題是需要注意的：

第一，很多企業(yè)在軟件作品完成后會選擇到版權(quán)保護(hù)中心登記軟件著作權(quán)。這個登記對證實(shí)這個軟件的權(quán)屬是有證明效力，故軟件作品的版權(quán)登記應(yīng)當(dāng)要提供真實(shí)的源代碼。部分企業(yè)在進(jìn)行版權(quán)登記時，只在60頁中提供部分真實(shí)源代碼，甚至全部都不真實(shí)提供。如果出現(xiàn)訴訟糾紛，需要對軟件版本進(jìn)行核驗的，就會出現(xiàn)版權(quán)登記時提供的代碼片段，無法支撐它所主張的軟件版本的版權(quán)登記。這個時候，這家企業(yè)就需要組織新的證據(jù)來證明，他對自己提出來需要保護(hù)的軟件版本擁有權(quán)屬，這會很麻煩，會增加舉證的成本與增加舉證的難度。

第二，軟件版本通常會迭代更新，如果權(quán)利企業(yè)的軟件版本存在多個版本的，可以先進(jìn)行釋明，在滿足接觸條件的前提下，選擇最相似的計算機(jī)軟件版本作為主張權(quán)利的計算機(jī)軟件版本。

第三，需要對權(quán)利人以及被告人的軟件版本進(jìn)行驗真，這個就是我們通常所說的商業(yè)秘密鑒真。

第四，在保全當(dāng)事人的源代碼時，建議辦案人員將電腦C盤中的環(huán)境配置也要一一記錄下來，或者一并保全下來。

第五，查明軟件中是否有部分代碼是有其他來源，這里的其他來源包括其是否為第三方代碼，或這個代碼是否為公共領(lǐng)域的代碼，如果這個軟件是在開發(fā)源代碼軟件的基礎(chǔ)上進(jìn)行開發(fā)的，這個時候，我們還需要根據(jù)有關(guān)的開源協(xié)議，來判斷被告人的行為是否侵權(quán)。

七、侵犯商業(yè)秘密案件中秘點(diǎn)的個數(shù)

接受到部分企業(yè)咨詢時，筆者常常被問到的一個問題，就是能不能先委托鑒定一個兩個，先試試水，先讓公安機(jī)關(guān)立案。很多人企業(yè)在提起訴訟時，必然會有這樣的疑惑，就是我所主張的秘點(diǎn)一般是幾個為好？因為當(dāng)前鑒定機(jī)構(gòu)是根據(jù)秘點(diǎn)的個數(shù)來收費(fèi)的，如果主張的秘點(diǎn)個數(shù)太多，維權(quán)成本就很高了，如果主張的秘點(diǎn)太少，又害怕自己在訴訟中會吃虧。并且現(xiàn)在，如果主張的秘點(diǎn)太少，有不少鑒定機(jī)構(gòu)是不接受委托的。

需要說明的是，秘點(diǎn)的主張肯定是因案件不同，而個數(shù)不同。在這里，我只說實(shí)踐中最常見，或者說是較為合理的情況。

一般在5到8個秘密點(diǎn)，因為考慮到秘點(diǎn)有可能在訴訟中會被逐個否定，所以，為了訴訟的成功，我們需要保證最后是有相應(yīng)的秘點(diǎn)是能被法院所認(rèn)可的。另外，我們還需要思考根據(jù)秘點(diǎn)來最終確定確定損失金額的問題，所以不能過少，如果秘點(diǎn)過少，最終審計、評估的損失金額還沒達(dá)到30萬元，那就意味著沒達(dá)到入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。客觀來說，我們在考慮秘點(diǎn)個數(shù)的時候，是需要綜合考慮成本核算，以及技術(shù)貢獻(xiàn)度的問題的，從創(chuàng)造性的多少、貢獻(xiàn)度的大小、成本的高低等多個維度進(jìn)行比較，最后確定出需要用以保護(hù)維權(quán)的秘密點(diǎn)數(shù)量。

八、非法獲取型侵犯商業(yè)秘密案的合理許可費(fèi)

對于非法獲取型的侵犯商業(yè)秘密案件，以合理許可費(fèi)來計算損失。這里的許可費(fèi)分為實(shí)際發(fā)生的許可費(fèi)，還有虛擬的許可費(fèi)。實(shí)際的許可費(fèi)是比較好理解的，即商業(yè)秘密的權(quán)利人在此之前已經(jīng)有將這項商業(yè)秘密許可給他人的先例，故我們就可以參照這個先例來評價許可的費(fèi)用，而虛擬的許可費(fèi)就是權(quán)利人以前是從未許可過他人使用的，這個時候，我們就要委托專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定評估，得出所謂虛擬的合理許可使用費(fèi)。

在判斷實(shí)際發(fā)生的可參照的許可費(fèi)用時，我們需要審查這些技術(shù)許可，是否實(shí)際支付，以及它的支付方式，如果權(quán)利人提供的是可參照的許可合同，要重點(diǎn)審查許可合同的真實(shí)性、合理性以及合同是否實(shí)際履行或者備案，明確許可的性質(zhì)以及與侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)性、可比性，關(guān)注被許可人與許可人是否存在利害關(guān)系、行業(yè)許可的通常標(biāo)準(zhǔn)等因素。如果現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)涉案的商業(yè)秘密確實(shí)沒有被許可使用過，也沒有可參照的許可費(fèi)，難以計算權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失時，則可以采用鑒定評估的虛擬合理許可使用費(fèi)認(rèn)定損失數(shù)額。

評估虛擬的合理許可使用費(fèi)，目前常見的是成本法、收益法、市場法。原則上來說，這三種方法對同一委估對象的評估結(jié)果應(yīng)當(dāng)是相同的，但是，因受到權(quán)利人的經(jīng)營模式、財務(wù)資料的完整性、商業(yè)秘密形成的階段、技術(shù)貢獻(xiàn)率的大小、被侵權(quán)的方式和損害結(jié)果樣態(tài)等等其他因素影響，同一案件中比較難同時適用這三種方法。所以，我們需要根據(jù)這個商業(yè)秘密的性質(zhì)、相關(guān)技術(shù)的交易狀態(tài)、產(chǎn)品的生產(chǎn)規(guī)模、預(yù)期收益、權(quán)利穩(wěn)定性等等這些要素，究竟應(yīng)該適用哪種評估方法。

九、涉嫌侵犯商業(yè)秘密，秘點(diǎn)的載體是上市產(chǎn)品

在侵犯商業(yè)秘密案件當(dāng)中，秘點(diǎn)的載體是市場流通的產(chǎn)品，如何判斷權(quán)利公司是否采取了相應(yīng)的保密措施？如何判斷該秘點(diǎn)是否不為公眾所容易獲取？客觀上應(yīng)要求權(quán)利公司所采取的保密措施應(yīng)能對抗不特定第三人通過反向工程獲取其技術(shù)秘密。此種對抗至少可依靠兩種方式實(shí)現(xiàn)：一是根據(jù)技術(shù)秘密本身的性質(zhì)，他人即使拆解了載有技術(shù)秘密的產(chǎn)品，亦無法通過分析獲知該技術(shù)秘密；二是采取物理上的保密措施，以對抗他人的反向工程，如采取一體化結(jié)構(gòu)，拆解將破壞技術(shù)秘密等。

十、在侵犯商業(yè)秘密案件中，以合理許可費(fèi)計算損失金額

有兩種方式，一是有參考的真實(shí)許可費(fèi)；二是以虛擬的許可費(fèi)來評估。對于第一種方式，即被害人提交了其曾與其他人簽訂過技術(shù)許可協(xié)議，對此，我們要注意兩個問題，一是要去審核該份許可協(xié)議是否真實(shí)有效，我們可以從發(fā)票、銀行流水，以及被許可方確實(shí)使用了該技術(shù)等角度，審核該份許可協(xié)議是否真實(shí)有效，防止被害人為維權(quán)而編造虛假的許可協(xié)議來誤導(dǎo)辦案人員；二是去審核該份許可協(xié)議是否具有可參考性，具體如許可的種類、許可的時間、許可的范圍，許可人與被許可人是否存在利害關(guān)系等。舉例來說，如果該份許可是排他許可或獨(dú)占許可，那么對于本案評估合理許可費(fèi)就沒有參考意義，因為這里的“合理許可費(fèi)”僅指普通許可。又例，該份許可協(xié)議所約定的是按期付款，或者許可方與被許可方是母子公司或關(guān)聯(lián)的控股公司。此時，即難說該份許可協(xié)議對評估涉案的“合理許可費(fèi)”具有參考意義。對于第二種方式，即以虛擬許可費(fèi)來進(jìn)行評估的，我們則要注意其評估方法，分別采是市場法、成本法或收益法，是否會出現(xiàn)不同的結(jié)果。