張洪強(qiáng)律師經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與研究，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。

賭博功能的認(rèn)定，是技術(shù)人員涉賭案件中非常重要的一環(huán)，有些案件，就是因?yàn)椴荒茏C明技術(shù)人員開發(fā)的程序、服務(wù)的網(wǎng)站具有賭博功能而化解了犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

例如，在山西某起技術(shù)人員涉賭案件中，警方從公司員工電腦及手機(jī)中，提取出部分有關(guān)賭博的域名及網(wǎng)站信息，但這些賭博網(wǎng)站的具體犯罪情況尚未查實(shí)，不能僅靠域名和網(wǎng)站信息來認(rèn)定具體的賭博功能，最終檢察院以事實(shí)不清、證據(jù)不足，對犯罪嫌疑人王某某不公訴。

我們在辦案時(shí)，在賭博功能方面，要注意從以下三個(gè)角度化解技術(shù)人員的涉賭風(fēng)險(xiǎn)：

①爭取認(rèn)定為合法游戲而非賭博程序。

②程序員參與的部分不具有賭博功能。

③認(rèn)定賭博功能的證據(jù)、程序是否合法、充分。

下面，我就展開說一下這三個(gè)方面。

一、將程序員參與的部分認(rèn)定為不具有賭博功能。

簡單概括為兩種情況：

第一種情況：二次開發(fā)、多團(tuán)隊(duì)開發(fā)，增加了賭博功能。

有些公司以及技術(shù)人員開發(fā)的程序沒有賭博功能，但是別人買來游戲程序后再次找人開發(fā)，增加了充值、提現(xiàn)、上下分等賭博功能，或者老板將技術(shù)人員開發(fā)好的程序，在讓另外的團(tuán)隊(duì)開發(fā)，增加賭博功能。

某賭博app案件，技術(shù)人員最終沒有被處罰，就是因?yàn)榧夹g(shù)人員只負(fù)責(zé)純邏輯部分，其他的不負(fù)責(zé)，游戲開發(fā)存在二次開發(fā)、多次開發(fā)的問題。

第二種情況：程序員參與開發(fā)的游戲本身不具有賭博功能，銀商、聯(lián)盟盟主、俱樂部會長或群主等人，通過微信群發(fā)紅包或私下交易游戲幣的方式，實(shí)現(xiàn)了游戲幣和人民幣的兌換，實(shí)際上，這屬于利用網(wǎng)絡(luò)游戲的結(jié)果，通過微信群等，開了一個(gè)外圍賭場。只要不能證明程序員“明知”該網(wǎng)站平臺會當(dāng)成博彩運(yùn)營，就不應(yīng)該給他們定罪。例如我們處理的“x棋牌”app游戲涉賭案，x麻將app涉賭案，都是這種情況。

二、認(rèn)定賭博功能的證據(jù)、程序是否合法、充分。

要認(rèn)定某一網(wǎng)站、軟件程序具有上下分、充值、提現(xiàn)、概率性賭博功能必須要做相關(guān)的電子數(shù)據(jù)檢查、勘驗(yàn)或偵查實(shí)驗(yàn)。

不能僅憑網(wǎng)站的截圖顯示的內(nèi)容，就認(rèn)定程序員涉及的網(wǎng)站具有賭博功能。我剛處理完的某四個(gè)網(wǎng)站的案件，就出現(xiàn)這種情況，警方僅僅把相關(guān)網(wǎng)站的頁面進(jìn)行截圖，就認(rèn)定這四個(gè)網(wǎng)站是賭博網(wǎng)站，顯然證據(jù)不足，最終檢察院認(rèn)為無法查實(shí)，并沒有對該四個(gè)網(wǎng)站的內(nèi)容進(jìn)行指控。

我們要注意相關(guān)勘驗(yàn)或者技術(shù)偵查的程序是否合法。關(guān)于勘驗(yàn)、偵查實(shí)驗(yàn)的程序問題，我在第二部分已經(jīng)講過，這里就不在重復(fù)。

三、爭取將涉案程序認(rèn)定為合法網(wǎng)絡(luò)游戲而非賭博程序。

我遇到很多網(wǎng)絡(luò)游戲被當(dāng)成賭博程序的案件，游戲開發(fā)人員被抓后都很懵，他們一直認(rèn)為自己開發(fā)、服務(wù)的是合法的網(wǎng)絡(luò)游戲，直到被抓才發(fā)現(xiàn)他們開發(fā)和提供技術(shù)服務(wù)的游戲被運(yùn)營者作為賭場運(yùn)營，尤其是一些棋牌類、房卡類、麻將類、捕魚類游戲。

對于娛樂游戲與賭博游戲的區(qū)別，在司法實(shí)務(wù)中并未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，從灰色地帶到賭博罪、開設(shè)賭場罪均有涉及。這就要求我們在辦理案件時(shí)需要熟練掌握網(wǎng)絡(luò)游戲與賭博網(wǎng)站的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)以及證據(jù)的證明要求，以及涉案網(wǎng)絡(luò)游戲的具體游戲規(guī)則，找到涉案游戲規(guī)則中的有利點(diǎn)和模糊地帶，用專業(yè)的思維和對證據(jù)的質(zhì)證把握技巧爭取認(rèn)定為合法的網(wǎng)絡(luò)游戲而非專門用于賭博的網(wǎng)站。

很多網(wǎng)游創(chuàng)業(yè)者，急功近利，在設(shè)置游戲規(guī)則、發(fā)行游戲幣的時(shí)候忽視了涉賭的法律風(fēng)險(xiǎn)，給技術(shù)開發(fā)人員以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來了不必要麻煩。

我們在辯護(hù)時(shí)重點(diǎn)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行區(qū)分以找到最有利的辯護(hù)思路：

1、游戲幣與人民幣兌換方面：籌碼變現(xiàn)，是界定是否是賭博網(wǎng)站的最主要依據(jù)之一。

①網(wǎng)游網(wǎng)站或APP功能設(shè)置上是否有提現(xiàn)功能。

②游戲運(yùn)營商與幣商（銀商）或代理群主是否存在合作或雇傭關(guān)系，由幣商或代理群主提供游戲幣的變現(xiàn)渠道。 網(wǎng)站運(yùn)營者是否明知存在銀子商，是否默認(rèn)鼓勵(lì)銀商存在，是否知道下線代理通過微信紅包群等形式實(shí)現(xiàn)玩家的賭資兌換。游戲公司是否給銀商兌換提供服務(wù)和方便，例如給銀商提供小喇叭服務(wù)，在榜單上顯示銀商的名稱、喊話等。

③游戲運(yùn)營商是否存在回收游戲幣的行為。回收游戲幣有嚴(yán)格的程序要求，如果不按照程序，就涉嫌提供游戲幣的資金兌換渠道。

2、設(shè)置游戲輸贏上限方面：在每局和每日的游戲中，下注總額是否有數(shù)量限制，游戲中進(jìn)行財(cái)富輸贏是否設(shè)置了上限。游戲中允許有輸贏，但應(yīng)該有上限設(shè)置，將輸贏額度限定的娛樂的范圍之內(nèi)，否則就將涉嫌賭博。

3、抽頭漁利方面：游戲運(yùn)營商的收入模式是否根據(jù)輸贏比例進(jìn)行抽水，運(yùn)營者是否以固定比例從牌局池底中抽水。游戲運(yùn)營商提供游戲服務(wù)，允許收取費(fèi)用，但在收取費(fèi)用的方式上不能采用類似賭場抽水的方式，從贏家贏取的額度中按照比例抽水，而應(yīng)該采用與玩家輸贏沒有必然關(guān)系的收取方式。

4、用戶間虛擬資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方面：玩家之間系統(tǒng)隨機(jī)配對還是自主配對，是否設(shè)置通過收取指導(dǎo)費(fèi)、通過一方逃跑強(qiáng)行退出機(jī)制或其他方式實(shí)現(xiàn)游戲幣的轉(zhuǎn)賬功能。根據(jù)公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部、新聞出版總署2012年6月《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序查禁利用網(wǎng)絡(luò)游戲賭博的通知》，不得提供用戶間贈予、轉(zhuǎn)讓等游戲積分轉(zhuǎn)賬服務(wù)。

5、隨機(jī)抽取情況：根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知》、《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》和《文化部關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營加強(qiáng)事中事后監(jiān)管工作的通知》》的規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營企業(yè)不得在用戶直接投入現(xiàn)金或虛擬貨幣的前提下，采取抽簽、押寶、隨機(jī)抽取等偶然方式分配游戲道具或虛擬貨幣，不得以隨機(jī)抽取等偶然方式，誘導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)游戲用戶采取投入法定貨幣或者網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣方式獲取網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品和服務(wù)”。

作者：張洪強(qiáng)律師，張洪強(qiáng)律師博彩技術(shù)鏈犯罪研究，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。有需要交流的可以百度搜索張洪強(qiáng)律師電話、私信。

程序員涉賭博犯罪（一）：在境外做博彩程序員違法嗎？怎么判刑？

程序員涉賭博犯罪（二）：從電子證據(jù)爭取最輕處罰。

程序員涉賭博犯罪（三）：從賭博功能的認(rèn)定上化解技術(shù)犯罪風(fēng)險(xiǎn)。

程序員涉賭博犯罪（四）：從主觀上“不明知”化解開設(shè)賭場罪風(fēng)險(xiǎn)。

程序員涉賭博犯罪（五）：降低違法所得，從情節(jié)上爭取罪輕。