作者：何國銘律師 （專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

最近，有律師同行與我們交流關于假冒注冊商標罪案件中的商標性使用的問題。在筆者辦理過的一起假冒注冊商標罪案件中，就遇到描述性使用、指示性使用、裝飾性使用等一些非商標性使用。以下是筆者在辦理案件時，在庭審中針對商標性使用的部分發(fā)言。在此，我們作個分享，希望對同行在辦理類似案件時能有所幫助。

截取的部分庭審口頭辯護詞如下：

關于李四（化名）使用涉案的圖形，它屬不屬于“商標性使用”的問題。這是非常重要，這是商標犯罪的根基問題，因為根據(jù)商標法的規(guī)定，只有當屬于“商標性使用”，才有可能是商標侵權，當社會危害程度達到嚴重時，才有可能構成刑事犯罪。所以，在這里，我們需要區(qū)分“商標的使用”與“商標性使用”，所謂“商標性使用”指的是“將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！薄吧虡诵允褂谩钡男袨樾枰辽贊M足這兩個構成要件，第一是具有區(qū)分商品來源的基本屬性的商業(yè)標志；第二個是具有用于識別商品來源的主觀目的。那么，本案中，李四的行為明顯是不符合上面兩個構成要件的，她使用這個圖形并不屬于“商標性使用”。

眾所周知，商標的首要功能是識別商品或服務的來源，而商標侵權是由于某個行為導致消費者對商品的真實來源產(chǎn)生了混淆，破壞了商標指示商品的來源，損害了商標權利人的利益，以至于讓公眾誤以為這個注冊商標與侵權商品之間產(chǎn)生關聯(lián)，混淆這個商品的來源。所以，在司法實踐中，是否發(fā)生了“混淆性商標性使用”是商標犯罪案件，在裁量時必須考量的前提條件。換句話來說，只有對商標進行了混淆性使用，并使消費者對商品的來源發(fā)生了混淆和誤認，才會導致侵權的發(fā)生。如果被告人對商標的使用并未起到識別商品來源的作用，那么根本就不會給銷售者造成混淆誤認，這個時候就不構成商標侵權。既然在民事領域上都不構成侵權，那么在刑事領域上，就更不能認定構成商標犯罪。

在本案中，涉案的這個表格圖形在膠帶卷芯上是不具備顯著性，并沒有形成突出的視覺效果，從卷芯設計上來看，李四除使用這個圖形以外，還使用了自己注冊的“CR”商標，并且從版面上看，是大范圍、大字體地突出使用了“CR”，來作為識別這個膠帶來源的標識，表明這些膠帶是來源于CR公司的，李四是CR公司的實際經(jīng)營者，而涉案的表格圖形不在顯眼的核心區(qū)域，所占用的版面空間較少，所起到的僅僅裝飾、美化的作用。通過李四的口供、義某的證言，以及CR公司向*臺公司所供應的膠帶樣本，能夠證實李四是出于填充空白版面，而使用這個圖形，并且李四在設計卷芯版面時，更換過多個圖形，卷芯空白部分的填充圖形亦是各不相同的。并且李四在偵查階段的口供也能夠證實，因為CR公司向*臺公司供應的膠帶出現(xiàn)了質(zhì)量問題，*臺公司為了區(qū)分上一批膠帶與下一批膠帶，要求CR公司在膠帶的卷芯上作出區(qū)分，所以這個斜幅圖形僅僅是起到區(qū)分CR公司自己生產(chǎn)的前后批商品。李四在網(wǎng)絡上搜索到這個圖形，將它設計到卷芯版面，這僅僅起到內(nèi)部商品的區(qū)分功能，而不是去區(qū)分自己的商品與其他公司的商品。

為了證實涉案的膠帶沒有起到混淆*M公司商品來源的作用，我們案發(fā)后作了一份調(diào)查問卷。向普通公眾發(fā)放問卷，沒有一名被調(diào)查者認為涉案的這個圖形是膠帶的商標，沒有一名被調(diào)查者認為這個膠帶來源于*M公司。并且在這起案件中，我們需要注意到特殊的交易語境，CR公司是通過招投標的方式，與*臺公司達成合作的，為*臺生產(chǎn)膠帶，涉案膠帶專供給*臺，最終流向*臺公司。因為雙方簽訂合同，對于膠帶的來源，*臺公司是至此至終是知道這些膠帶是由CR公司生產(chǎn)的，且膠帶本身不帶有任何*M公司的圖形商標，*臺公司使用涉案膠帶后，卷芯是作為廢品予以處理的，不可能再流入市場，更不可能將卷芯出售，那在這個時候，市場上不可能有會有人根據(jù)卷芯上帶有整個圖形，就認為膠帶是*M公司生產(chǎn)的。因為膠帶是專供給*臺公司的，卷芯是不可能流入市場，故本案沒有不正當競爭的基礎，也無所謂可能會造成公眾對膠帶的來源造成混淆的可能性。簡單來說，本案根本就不存在可能被蒙騙的對象。總而言之，該圖形根本就沒有識別商品來源的功能，李四使用該商標并不構成“商標性使用”。

從主觀上來說，李四也不是為了“識別膠帶的來源”而使用這個圖形的，李四在卷芯版面上加入涉案圖形，主觀上并非是為了讓相關公眾將它理解為“商標”。假如被告人有誤導公眾之動機，其應會將涉侵權的注冊商標放在包裝最為顯眼的地方，突出該注冊商標，也會在商標標識右上角標識“TM”或?標記，以彰顯產(chǎn)品的來源。所以，李四使用該圖形系在合理使用的范疇當中。在司法實踐中，由于不能認定涉案行為屬于“商標性使用”，而最終認定不構成商標侵權，不構成商標犯罪的案件有很多，本案也絕不是個例。希望法庭能依此對李四作出無罪的判決。