關(guān)鍵詞：

因勞務(wù)派遣用工能及時(shí)、便捷地滿足一些用工單位的臨時(shí)性用工需求，所以很多公司會(huì)使用勞務(wù)派遣員工，但是由于勞務(wù)派遣涉及到勞務(wù)派遣單位、用工單位以及勞動(dòng)者三方主體，在用工過(guò)程中很容易發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系歸屬爭(zhēng)議，如明明是勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，但法院卻判決用工單位與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，這是為何呢？

經(jīng)典案例

甲主張其于2017年3月8日入職A公司，雙方未簽訂勞動(dòng)合同，A公司每月支付甲的工資。2017年8月1日，A公司將甲的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)至B公司；2017年12月1日，又將甲的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)至C公司。對(duì)此，甲并不知情。A公司負(fù)責(zé)甲的考勤、工資核算，后將工資支付給C公司，由C公司向甲發(fā)放。

2020年6月20日，A公司稱(chēng)與C公司的勞務(wù)派遣協(xié)議時(shí)間已到，告知甲進(jìn)行交接。甲稱(chēng)A公司現(xiàn)在的行為屬于違法解除。A公司稱(chēng)之前已口頭告知過(guò)甲勞務(wù)派遣事宜，甲表示對(duì)勞務(wù)派遣的情況并不知情。于是甲提起訴訟，并要求A公司向其支付違法解除賠償金、未簽勞動(dòng)合同二倍工資，加班工資等。仲裁委未支持甲的主張，甲又提起訴訟。

法院認(rèn)為，A公司雖與多家勞務(wù)派遣公司簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》，但未能證明已將相關(guān)勞務(wù)派遣協(xié)議的事項(xiàng)內(nèi)容告知甲且甲對(duì)此情形知曉。另外，甲入職后是由A公司對(duì)甲進(jìn)行考勤等管理，所以A公司與甲之間存在實(shí)質(zhì)性的勞動(dòng)關(guān)系。

風(fēng)險(xiǎn)提示

用工單位使用勞務(wù)派遣的員工，需要與勞務(wù)派遣公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議。如員工先入職本公司后將員工轉(zhuǎn)入派遣公司的，實(shí)際為解除勞動(dòng)合同，公司需與員工協(xié)商將勞務(wù)派遣的情況告知員工并讓其知曉且征得員工同意。如公司擅自將員工轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣，未告知員工，那么公司與該員工之間還是存在勞動(dòng)關(guān)系，公司不能以所謂派遣協(xié)議期滿而解除員工，否則，公司需承擔(dān)違法解除賠償金。

公司治理建議

公司應(yīng)如何正確將員工轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?wù)派遣的用工模式，以避免違法解除的風(fēng)險(xiǎn)呢？我們建議：

1、公司不能直接單方?jīng)Q定將員工轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?wù)派遣

公司決定將員工轉(zhuǎn)換為勞務(wù)派遣模式，那么勞動(dòng)合同中的主體從公司變?yōu)榱藙趧?wù)派遣公司，這屬于對(duì)原勞動(dòng)合同的實(shí)質(zhì)變更，公司不能單方?jīng)Q定。對(duì)于有些公司認(rèn)為變換用工模式是因?yàn)榻?jīng)營(yíng)等發(fā)生重大變化，所以公司可以決定，但這完全是基于公司自身節(jié)省用工成本的主觀決定。所以，公司不能單方將員工轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?wù)派遣形式。

2、轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?wù)派遣需與員工協(xié)商

根據(jù)上述，轉(zhuǎn)變用工模式屬于對(duì)勞動(dòng)合同的實(shí)質(zhì)變更。所以，需要與員工協(xié)商一致。勞務(wù)派遣形式用工對(duì)員工存在較多不利之處，很多權(quán)益無(wú)法得到保障，員工一般不會(huì)同意轉(zhuǎn)變成勞務(wù)派遣。對(duì)于同意的員工，公司可組織員工與第三方勞務(wù)派遣公司簽訂合同；對(duì)于不同意的員工，如公司也堅(jiān)持不再以公司為主體與員工直接簽訂合同的話，那只能與員工協(xié)商解除勞動(dòng)合同，否則直接解除需要賠償雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

3、協(xié)商不同意的特殊員工不能解除

對(duì)于不轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?wù)派遣的員工，公司也不能繼續(xù)以公司為主體聘用該員工繼續(xù)工作，且未與其協(xié)商一致，還存在以下特殊情形的員工，公司不能解除。如：?jiǎn)T工患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女員工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；或是該員工在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的等情形。勞務(wù)派遣用工還可閱讀《》【勞動(dòng)法研314】

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作者介紹

李 慧

股權(quán)高級(jí)合伙人

北京盈科（上海）律師事務(wù)所

盈科管理委員會(huì) 委員

盈科業(yè)務(wù)指導(dǎo)委員會(huì)副主任

上市公司商學(xué)院《法律風(fēng)險(xiǎn)》主講導(dǎo)師

工信部中小企業(yè)志愿服務(wù)專(zhuān)家律師

中級(jí)并購(gòu)交易師、碳排放交易師、上市公司獨(dú)立董事資格、上市公司董事會(huì)秘書(shū)資格

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：公司設(shè)立與投資、公司合規(guī)體系建設(shè)、股權(quán)激勵(lì)、股權(quán)架構(gòu)設(shè)計(jì)、并購(gòu)與重組、破產(chǎn)清算、商事訴訟等法律事務(wù)。

李慧律師，專(zhuān)注于企業(yè)法律顧問(wèn)服務(wù)，長(zhǎng)期致力于公司法與合規(guī)研究，熟悉公司治理結(jié)構(gòu)、內(nèi)部運(yùn)營(yíng)和HR管理事務(wù)。

擔(dān)任多家教育培訓(xùn)業(yè)、口腔醫(yī)療業(yè)、物流業(yè)、制造業(yè)、傳媒業(yè)、租賃服務(wù)業(yè)、住宿餐飲業(yè)、軟件與信息技術(shù)業(yè)、珠寶首飾業(yè)……等行業(yè)企業(yè)常年法律顧問(wèn)。

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