這幾天看到當事人的幾篇發(fā)文以及律師同行的討論，又有一些新的想法。

1.關于案件是否屬于涉外案件。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百二十條規(guī)定，有下列情形之一，人民法院可以認定為涉外民事案件：

(一)當事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織的；(二)當事人一方或者雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外的；(三)標的物在中華人民共和國領域外的；(四)產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外的；(五)可以認定為涉外民事案件的其他情形。

縱觀案件判決書，“煮肘 二妞媽”之間的民間借貸糾紛，當事人都是中國國籍，民間借貸法律關系產生、變更或者消滅的法律事實發(fā)生在中國境內，初步可以確定不屬于涉外案件。

但是，“煮肘”稱“二妞媽”長期居住在國外，一般認為，自然人連續(xù)居住1年以上且作為其生活中心的外國地址，人民法院可以認定為涉外民事關系法律適用法規(guī)定的自然人的經常居住地，但就醫(yī)、勞務派遣、公務等情形除外。

另外，本案認定的事實當中，如代孕的事實發(fā)生在美國，這一重要事實的認定涉及到準據(jù)法的適用，從這個角度，本案是不是也應當認定為涉外案件？

本案當中，如果“二妞媽”符合該種情形，則案件應當認定為涉外案件。

當然，涉外案件是可以由中國法院管轄的。

《民事訴訟法》第二百七十二條規(guī)定，因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。

2.關于案件的級別管轄

如果本案確定為涉外案件，那么案件的級別管轄就有一些問題。

《最高人民法院關于涉外民商事案件管轄若干問題的規(guī)定》中規(guī)定，黑龍江所轄各中級人民法院管轄訴訟標的額人民幣2000萬元以上（包含本數(shù)）、50億以下的涉外民商事案件。

如果本案可以認定為涉外案件，就不應當由基層人民法院管轄，應當由哈爾濱中級人民法院進行一審。本案影響重大，按照涉外案件的管轄規(guī)定，實際上黑龍江省高級人民法院也可受理本案的一審。

3.關于代孕生子的問題

通說認為我國禁止代孕生子，但我國法律只有部門規(guī)章規(guī)定醫(yī)療機構和醫(yī)療人員不得提供代孕服務，并沒有法律法規(guī)直接規(guī)定禁止代孕生子。

所以，代孕生子是否屬于違反社會公共利益，對本案法律的適用影響重大。

《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四條規(guī)定，中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。

該法第五條規(guī)定，外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。

我國法律對代孕生子并無強制性規(guī)定，如果認為適用美國有關代孕生子的法律將損害我國社會公共利益，那么就只能適用中國法律來認定“煮肘 二妞媽”與子女之間的權利義務關系。

如果認為我國雖然并不能進行代孕生子，但在國外進行的代孕生子并不損害我國社會公共利益，那就可以適用《涉外民事關系法律適用法》的規(guī)定，來確定“煮肘 二妞媽”與子女之間權利義務的準據(jù)法。

《涉外民事關系法律適用法》第二十五條規(guī)定，父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律。

倘若認定在美國代孕生子不違反中國公共利益，那么就要按照以上原則來確定父母子女權利義務的準據(jù)法。

需要指出的是，涉及人身關系的法律關系，當事人并不能協(xié)議選擇準據(jù)法，也就是說，即使認定代孕生子不違反中國公共利益，也是按照《涉外民事關系法律適用法》第二十五條的規(guī)定來確定適用的準據(jù)法，代孕事實及代孕協(xié)議發(fā)生在美國，并不代表該事實及協(xié)議的合法性要按照美國法律來認定。