據(jù)媒體報(bào)道[i]，近日網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)一組小米汽車實(shí)車拍攝照片，是媒體泄密導(dǎo)致。報(bào)道稱，小米汽車回應(yīng)已鎖定泄密媒體，將根據(jù)簽署的《保密承諾函》進(jìn)行追責(zé)，據(jù)悉該保密協(xié)議簽署金額為三百萬人民幣。筆者服務(wù)過不少車企，從行業(yè)的巨額投資和競爭激烈程度而言，車企對(duì)惡意泄密行為索賠三百萬元很合理，但從目前的法院司法實(shí)踐看，很難。今天就談?wù)勅绻ㄔ翰恢С指哳~違約金，車企該怎么處理。

一、企業(yè)為什么認(rèn)為泄密很惡劣？

對(duì)企業(yè)而言，新產(chǎn)品上市就像一部賽車在高速行駛中，路面上的一粒小石子都會(huì)造成嚴(yán)重的交通事故，而泄密事件很可能會(huì)成為這樣一顆小石子。電動(dòng)汽車行業(yè)更是如此，以小米汽車為例，第一款小米汽車研發(fā)費(fèi)用上百億，且三千多名工程師為此工作多年，對(duì)于這樣一款被寄以厚望的產(chǎn)品，企業(yè)的經(jīng)營者肯定臨淵履冰，如果上市時(shí)發(fā)生泄密，一定會(huì)打在他們的敏感點(diǎn)上。

因?yàn)樾姑苁歉偁帉?duì)手和媒體最喜歡的，新興行業(yè)競爭一般會(huì)比較慘烈，對(duì)競爭對(duì)手而言，遏制或者打敗競爭對(duì)手和自己的產(chǎn)品取得勝利一樣重要，所以對(duì)競對(duì)的產(chǎn)品，必須要深挖產(chǎn)品細(xì)節(jié)，確定應(yīng)對(duì)策略和打擊措施；同時(shí)媒體、自媒體都對(duì)產(chǎn)品非常覬覦，一部分媒體想挖新聞博眼球，另一部分媒體可能和競爭對(duì)手有良好的關(guān)系，就等著你出新聞可以踩一腳。

對(duì)內(nèi)部來說，泄密會(huì)暴露出企業(yè)內(nèi)部管理存在問題，泄密是背信，哪怕泄密的員工或外部服務(wù)商簽了保密協(xié)議，但仍說明企業(yè)的內(nèi)部人才和外部供應(yīng)商甄選出了問題，可能造成內(nèi)部沮喪，對(duì)企業(yè)員工的士氣會(huì)有打擊。

二、法院的填平原則限縮了違約金

了解到泄密的敏感性，所以很多公司的保密協(xié)議上都會(huì)規(guī)定比較高的違約金，但違約金如果過高，法院一般不認(rèn)，會(huì)酌情根據(jù)實(shí)際情況判決較低金額。筆者個(gè)人的觀點(diǎn)，小米汽車這個(gè)泄密如果打官司，法院判賠10-20萬算正常，30萬左右較高，如果可以到50萬就算天價(jià)賠償了。支持合同約定的300萬違約金的可能性微乎其微。這是因?yàn)槲覈痉▽?shí)踐要和國情相適應(yīng)，采用的是“填平原則”[ii] 。顧名思義，這個(gè)原則法院審案以填平被違約或侵權(quán)方的損失為目的，不支持過高的賠償金額。

《民法典》第584條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。所以就前文案例，如果小米汽車起訴媒體維權(quán)的，對(duì)方可能會(huì)主張此條，同時(shí)主張違約金過高，依據(jù)《民法典》第585條第二款要求法院調(diào)減違約金：約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少。根據(jù)《九民紀(jì)要》，最高也就是實(shí)際損失另加30%的違約金。

對(duì)泄密受害方，如果泄密只是發(fā)生，但沒有造成直接嚴(yán)重后果的，要證明損失難度很大，關(guān)鍵問題是：損失的間接證據(jù)法院不認(rèn)。以小米汽車為例，其汽車研發(fā)成本、為保密所支出的費(fèi)用、泄密對(duì)內(nèi)部軍心士氣受影響，友商利用泄密的數(shù)據(jù)調(diào)整研發(fā)及產(chǎn)品上市周期、媒體把泄密事件借題發(fā)揮，影響小米汽車在消費(fèi)者心中的良好觀感，這些都是損失，但很難舉證。即便舉證了，法院一般也不會(huì)認(rèn)。

可能有讀者會(huì)問：既然違約金過高法院不支持，起訴商業(yè)秘密不正當(dāng)競爭可以嗎？其實(shí)審理不正當(dāng)競爭案，法院也適用“填平原則”，如果訴違約時(shí)舉不出損失證據(jù)的，訴不正當(dāng)競爭也應(yīng)該無法舉證，繞了半天，還是要法院酌定。如果起訴違約的，至少還有個(gè)合同上的高額賠款依據(jù)，起訴不正當(dāng)競爭的，舉證責(zé)任高不少，但高額索賠的依據(jù)倒是比違約還少了。

三、應(yīng)對(duì)泄密企業(yè)也有狠活兒

所以企業(yè)有的時(shí)候也無奈，發(fā)生了泄密后，如果無法狠狠懲罰外部泄密者，有時(shí)只能退而求其次，讓外部泄密者象征性賠點(diǎn)錢，但發(fā)公告稱其高額賠償，這樣對(duì)公眾和內(nèi)部也算一個(gè)交代。

當(dāng)然了，如果就以上內(nèi)容認(rèn)為企業(yè)對(duì)泄密無能為力的也不對(duì)，當(dāng)他們認(rèn)定情況惡劣時(shí)，可能會(huì)出狠招，做刑事舉報(bào)。根據(jù)刑法219條規(guī)定以及最高人民檢察院和公安部的立案標(biāo)準(zhǔn)，違法侵犯商業(yè)秘密，給他人造成損失或者自己的違法所得在30萬元以上的，就可以入刑了。只是對(duì)企業(yè)而言，刑事舉報(bào)可能要花費(fèi)較高的經(jīng)濟(jì)成本，所以一般不太會(huì)用這個(gè)狠招而已。

年初，北京多個(gè)朋友和筆者提到了一個(gè)業(yè)內(nèi)熱點(diǎn)案件：某車企在研發(fā)中的汽車被一家新銳媒體曝光了配置、價(jià)格、部門設(shè)置、員工數(shù)等細(xì)節(jié)，媒體記者的采訪得到了內(nèi)部幫助，據(jù)說還混入了內(nèi)部會(huì)議旁聽。因?yàn)閳?bào)道中披露了配置和價(jià)格，對(duì)正在研發(fā)汽車的企業(yè)而言實(shí)在太敏感，業(yè)內(nèi)一直以勤勉低調(diào)聞名的企業(yè)創(chuàng)始人震怒，遂報(bào)警，因該企業(yè)是當(dāng)?shù)孛餍瞧髽I(yè)，故警方以侵犯商業(yè)秘密為由刑事拘留該媒體員工，90日后才放人，后續(xù)應(yīng)該沒有起訴。

這個(gè)案件應(yīng)該說是多輸，企業(yè)被泄露商業(yè)秘密，記者遭了牢獄之災(zāi)，司法機(jī)關(guān)抓人90天卻不起訴，是對(duì)法治的傷害（不起訴可能兩方面原因，企業(yè)不愿過度得罪媒體，30萬的損失難舉證）。如果法院真的可以按照實(shí)際情況判定企業(yè)損失的，可能多輸?shù)那闆r就不會(huì)發(fā)生。哪怕該案中記者沒有簽過保密協(xié)議，但企業(yè)如果可以證明，其他媒體違反保密協(xié)議要賠300萬元的，那法院還是有可能支持企業(yè)的訴求的。

最后，保密協(xié)議中的高額違約金有其現(xiàn)實(shí)合理性，也有法律依據(jù)，符合《民法典》“意思自治”原則：民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。這是《民法典》第5條規(guī)定的重要原則，比規(guī)定“填平原則”的第584、585條要靠前不少。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師。本文僅代表作者觀點(diǎn)。

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