文/盛學(xué)友

江蘇常州金壇居民張海祥，第一次到四川成都投資搞建設(shè)，因為建設(shè)工程施工合同糾紛，將出借資質(zhì)的上海優(yōu)筑環(huán)境藝術(shù)設(shè)計工程有限公司（以下簡稱優(yōu)筑公司）起訴至法院。

成都市中級人民法院作出的終審判決，讓優(yōu)筑公司獲得案涉工程總價款的30％也即391萬余元，而張海祥自己不但分文未掙，反而背負上330萬余元巨債。

張海祥對此不服，以成都中院故意錯誤適用法律支持非法利益枉法裁判為由，向成都市人民檢察院提交抗訴監(jiān)督申請，并于2023年11月3日被受理。

筆者以《成都中院被指用失效條款，支持非法利益，致實際施工人背巨債》為題發(fā)表文章后，社會各界特別是建筑界反響強烈，認為成都中院判決無視行業(yè)規(guī)則，保護不法利益，判決結(jié)果顯失公平。即便支持優(yōu)筑公司獲得管理費，也應(yīng)根據(jù)實際情況，按照純利潤的30％或建筑施工行業(yè)交易習(xí)慣予以支持。

終審判決支持巨額非法利益

最高人民法院《民事審判指導(dǎo)與參考》總第87期“最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要”（以下簡稱《法官會議紀要》），對于無效合同約定的管理費如何認定與判決，有明確意見：

轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同及借用資質(zhì)合同均違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同。前述合同關(guān)于實際施工人向承包人或者出借資質(zhì)的企業(yè)支付管理費的約定，應(yīng)為無效。實踐中，有的承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)會派出財務(wù)人員等個別工作人員從發(fā)包人處收取工程款，并向?qū)嶋H施工人支付工程款，但不實際參與工程施工，既不投入資金，也不承擔(dān)風(fēng)險。實際施工人自行組織施工，自負盈虧，自擔(dān)風(fēng)險。承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)只收取一定比例的管理費。該管理費實質(zhì)上并非承包人、出借資質(zhì)的企業(yè)對建設(shè)工程施工進行管理的對價，而是一種通過轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)違法套取利益的行為。此類管理費屬于違法收益，不受司法保護。因此，合同無效，承包人或者出借資質(zhì)的建筑企業(yè)請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持。

張海祥認為，他與優(yōu)筑公司這個官司，和該紀要案例完全相同，“所有證據(jù)證明，優(yōu)筑公司沒有實際參與工程施工，既未投入資金，也不承擔(dān)任何風(fēng)險，這一點，在我與優(yōu)筑公司簽訂的《掛靠合同》也有明確約定。在整個實際施工過程中，都是我本人自行組織施工，自負盈虧，自擔(dān)風(fēng)險，優(yōu)筑公司僅僅是出借了資質(zhì)而已”。

為此，張海祥向成都市人民檢察院提請抗訴監(jiān)督認為，武侯區(qū)法院一審判決認定事實清楚、適用法律正確，成都中院終審判決故意歪曲錯誤適用法律，判決支持不法利益。

武侯區(qū)法院和成都中院的一、二審判決均已認定，張海祥與優(yōu)筑公司法定代表人許珂簽訂的《掛靠合同》，因優(yōu)筑公司出借資質(zhì)違反法律的強制性規(guī)定，屬于無效合同，

武侯區(qū)法院一審判決認定《掛靠合同》無效，同時認定該無效合同管理費的約定也無效。

出借資質(zhì)的企業(yè)——優(yōu)筑公司，從發(fā)包人（嘉牧公司）處收取工程款，并向?qū)嶋H施工人張海祥支付工程款，但沒有實際參與工程施工，既沒有投入資金，也不承擔(dān)風(fēng)險。張海祥自行組織施工，自負盈虧，自擔(dān)風(fēng)險。優(yōu)筑公司收取決算價30％的管理費，該管理費實質(zhì)上并不是優(yōu)筑公司對案涉工程施工進行管理的對價，而是一種通過出借資質(zhì)違法套取利益的行為。無效合同中約定的決算價30％的管理費，屬于違法收益，是非法利益，不受司法保護。

武侯區(qū)法院一審判決正確理解民法典司法解釋第二條規(guī)定，適用《民法典》第一百五十七條規(guī)定“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償”。

武侯區(qū)法院對無效《掛靠合同》中約定的決算價30％的管理費的非法利益不予支持，一審判決優(yōu)筑公司扣除應(yīng)付的發(fā)票稅金和已付的工程款，向張海祥支付工程款4826440.74元。

武侯區(qū)法院一審判決認定事實清楚，適用法律正確，完全符合《法官會議紀要》精神，依法保護了民事主體合法權(quán)益，有利于維護社會和經(jīng)濟秩序，有利于弘揚社會主義核心價值觀。

張海祥認為，成都中院則故意歪曲錯誤適用法律及失效條款，完全違背了《法官會議紀要》精神。

成都中院終審判決根據(jù)《建筑法》第二十六條第一款規(guī)定，“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”，將張海祥“個人”張冠李戴，認定為承包建筑工程的“單位”，進而認定張海祥與優(yōu)筑公司簽訂的《掛靠合同》無效。

接著，成都中院終審判決選擇性地適用了民法典司法解釋第一條第二款規(guī)定，目的是為適用當時的規(guī)定——2021年1月1日被廢止而失效的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二條規(guī)定（以下簡稱失效條款）作為依據(jù)。

最后，成都中院終審判決適用失效條款“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，把《掛靠合同》指鹿為馬，認定為“建設(shè)工程施工合同”。

成都中院據(jù)此判決優(yōu)筑公司向張海祥支付工程款908900.3元。

成都中院終審判決結(jié)果，使得僅出借資質(zhì)、未實際參與工程施工、既未投入資金也不承擔(dān)風(fēng)險的優(yōu)筑公司，獲得了決算價30％的管理費的非法利益共計3917540.44元。

張海祥認為，成都中院終審判決結(jié)果與《法官會議紀要》觀點完全相悖，全部支持了非法利益，“直接導(dǎo)致我背負上330萬余元巨債，而僅出借資質(zhì)的優(yōu)筑公司卻獲得非法利益391萬余元，這種嚴重顯失公平的判決，我一輩子都不服！”

終審判決讓實際施工人背巨債

武侯區(qū)法院一審判決和成都中院終審判決，均認定的無爭議金額為：工程結(jié)算款13058468.17元，發(fā)票稅金1192518.02元，質(zhì)保金652923.4元（工程結(jié)算款13058468.17元的5％），優(yōu)筑公司收到發(fā)包方嘉牧公司全部工程款后只支付了部分工程款6386586元。

一審判決優(yōu)筑公司向張海祥支付工程款4826440.74元，終審判決優(yōu)筑公司向張海祥支付工程款908900.3元，這兩個金額相差3917540.44元，“這個差額，就是優(yōu)筑公司獲得的非法利益”，張海祥說。

武侯區(qū)法院一審和成都中院終審判決結(jié)果相差如此之巨，是如何計算出來的呢？

武侯區(qū)法院一審判決計算方式為：工程結(jié)算款13058468.17元-已付工程款6386586元-質(zhì)保金652923.4元-發(fā)票稅金1192518.02元，優(yōu)筑公司應(yīng)向張海祥支付工程價款4826440.75元。

成都中院終審判決張海祥有權(quán)收取工程價款9140927.72元（工程結(jié)算款13058468.17元×70％=9140927.719元）。

成都中院終審判決計算方式為：張海祥收取工程價款9140927.72元-5％的質(zhì)保金652923.4元-優(yōu)筑公司已付工程款6386586元-發(fā)票稅金1192518.02元后，優(yōu)筑公司還應(yīng)向張海祥支付工程價款908900.3元。

從成都中院終審判決中可以看出，優(yōu)筑公司因該判決獲得了決算價30％的管理費3917540.45元（工程結(jié)算款13058468.17元×30％=3917540.451元），只出借了資質(zhì)，而未承擔(dān)任何工程成本。

案涉工程結(jié)算款13058468.17元，根據(jù)工程所有支出票據(jù)計算，工程建設(shè)實際支出成本費用為12441423.63元。實際工程利潤只有617044.54元。

優(yōu)筑公司獲得的非法利益3917540.451元，實際上包含了3300495.911元工程成本費用（3917540.451元-實際工程利潤617044.54元），而該筆工程成本費用卻因成都中院終審判決，成為了張海祥的巨額債務(wù)，在張海祥賣掉其唯一住房后，至今還有一百多萬債務(wù)無法償還。

因此，無論從最高法院民一庭法官會議紀要精神來看，還是從建筑施工行業(yè)交易習(xí)慣來看，成都中院判決優(yōu)筑公司獲得工程結(jié)算款30％的管理費而不承擔(dān)任何工程成本，都是極其不公平的，嚴重違背了法律的公平公正原則。

（盛學(xué)友，民革黨員，資深法治媒體人。從事法治記者30年，采訪全國兩會10多年，作品曾獲中央省市級獎項，事跡被央視、經(jīng)濟日報等全國多家媒體報道。）