本文原載于《法學(xué)家》2023年第4期。作者：沈巋，北京大學(xué)法學(xué)院教授。

【摘要】 “自治”和“國家強(qiáng)制”是軟法主流理論用以厘定軟法的形式和邊界的兩個(gè)主要標(biāo)準(zhǔn)。“自治”標(biāo)準(zhǔn)將全部社會(huì)法規(guī)范、“國家強(qiáng)制”標(biāo)準(zhǔn)將國家法中的柔性規(guī)范納入軟法范疇。然而，“自治”并不當(dāng)然排斥“國家強(qiáng)制”，在國家正當(dāng)壟斷暴力的法秩序中，“組織自治力”并不內(nèi)含所謂“社會(huì)強(qiáng)制力”。而國家強(qiáng)制既有直接的、明晰可見的，也有間接的、隱含的、作為后備的，許多組織自治規(guī)范因有法秩序中更高規(guī)范的授權(quán)而有效，在終極意義上也是通過國家強(qiáng)制保障實(shí)施的。對(duì)這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的重述會(huì)形成典型軟法的圖景。對(duì)于形成更為自洽的軟法理論體系有著重要意義，也會(huì)發(fā)現(xiàn)在軟法與硬法之間有既非軟法也非硬法的存在。

【關(guān)鍵詞】軟法 軟法邊界 自治 國家強(qiáng)制 有效性

引言：厘定軟法邊界標(biāo)準(zhǔn)及問題

2006年，可以稱得上是中國軟法研究元年。在該年，之后被公認(rèn)為對(duì)中國軟法學(xué)普遍推廣具有決定作用的引領(lǐng)者羅豪才教授，發(fā)表了兩篇重要的、奠基性學(xué)術(shù)論文，也出版了一本專著，收錄了17篇文章。不僅如此，根據(jù)“中國知網(wǎng)”的數(shù)據(jù)庫，該年度學(xué)術(shù)論文題名中出現(xiàn)“軟法”一詞的共有12篇之多，是2005年4篇的三倍。在2005年之前的若干非連續(xù)的年份，基本是年度一篇的情況，有兩個(gè)年度是2篇或3篇；研究對(duì)象則主要局限于國際法語境中的軟法。17年的概念史和學(xué)術(shù)史使“軟法”這一術(shù)語已經(jīng)至少為眾多的法律學(xué)者所知聞。然而，圍繞此概念是否成立、是否多余、其所指是否真地應(yīng)該成為法學(xué)研究對(duì)象、由此展開的研究是否會(huì)增加對(duì)“法”現(xiàn)象認(rèn)知的混亂性、是否會(huì)擊碎既有的整個(gè)法學(xué)理論的基石和體系等的爭議，一直以來不絕于耳。這些爭議盡管各有側(cè)重的關(guān)切，但似乎總是與軟法的意涵和外延有直接或間接的關(guān)聯(lián)。

軟法學(xué)者曾經(jīng)出于不同的問題意識(shí)、在不同的語境中、以不同的方式，探索軟法的意涵、疆域、邊界等相關(guān)問題。其中，羅豪才、宋功德在其經(jīng)典著作《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》中，對(duì)軟法給出了如下定義：“所謂軟法規(guī)范，指的是那些不依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范（內(nèi)涵），它們由部分國家法規(guī)范與全部社會(huì)法規(guī)范共同構(gòu)成（外延）?！?/strong>與該定義相契合，他們指出軟法的三種基本形態(tài)：國家法中的柔性規(guī)范、政治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范和社會(huì)共同體創(chuàng)制的自治性規(guī)范。而國家法中的柔性規(guī)范，又可以分為：法律、法規(guī)和規(guī)章中旨在描述法律事實(shí)或者具有宣示性、號(hào)召性、鼓勵(lì)性、促進(jìn)性、協(xié)商性、指導(dǎo)性的法規(guī)范；國家機(jī)關(guān)依法創(chuàng)制的諸如綱要、指南、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)劃、裁量基準(zhǔn)、辦法等大量的規(guī)范性文件。在此理論圖式中，行政裁量基準(zhǔn)、公共政策、城鄉(xiāng)社區(qū)的自我規(guī)制、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)章程、標(biāo)準(zhǔn)，中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)、黨內(nèi)規(guī)范性文件（以下統(tǒng)一簡稱“黨內(nèi)法規(guī)”），以及互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界自我治理規(guī)范等，皆可歸入軟法范圍。

然而，黨內(nèi)法規(guī)、行政裁量基準(zhǔn)、社團(tuán)章程以及網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)規(guī)則等，真地都屬于不具有強(qiáng)制約束力的軟法嗎？若政黨組織適用黨內(nèi)法規(guī)、行政機(jī)關(guān)適用裁量基準(zhǔn)、社會(huì)組織適用社團(tuán)章程、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)適用規(guī)則，對(duì)特定個(gè)人或組織作出涉及后者權(quán)益的決定，后者不服，起訴至法院，法院真地不會(huì)以“國家強(qiáng)制力”來保證這些規(guī)范的實(shí)施嗎？之所以作此提問，蓋因上述理論建構(gòu)所納入的部分軟法形式（或另一種表達(dá)：“軟法淵源”），似乎有悖于事實(shí)或通常認(rèn)知。如法院承認(rèn)并支持網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)規(guī)則對(duì)雙方當(dāng)事人的約束力，而且是以“契約”——其效力得到合同法的支持——定性平臺(tái)規(guī)則的，盡管平臺(tái)規(guī)則契約論尚有可探討、可爭辯之余地。再如，很少有人會(huì)認(rèn)為，黨內(nèi)法規(guī)對(duì)黨員、社團(tuán)章程對(duì)社團(tuán)成員不具有“剛性”約束力，黨員或社團(tuán)成員可以自愿選擇遵守或不遵守。

細(xì)究之下，羅豪才等論者的觀點(diǎn)（因其影響力，以下簡稱“主流觀點(diǎn)”）在框定軟法形式和疆域方面，直接或間接、明顯或暗含、自覺或不自覺地確立了兩個(gè)主要標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)是“自治”標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)范創(chuàng)制主體若是社會(huì)共同體而非國家，其制定的規(guī)范就是軟法而非硬法。“這種關(guān)于國家法和社會(huì)法的界分在相當(dāng)程度上與軟法和硬法的劃分構(gòu)成了重疊”，政治組織創(chuàng)制的自律規(guī)范和社會(huì)共同體創(chuàng)制的自治性規(guī)范“都只能是軟法規(guī)范”。

另一個(gè)是“強(qiáng)制”標(biāo)準(zhǔn)，更準(zhǔn)確地說是“國家強(qiáng)制”標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)范的實(shí)施若不是由“國家強(qiáng)制力”給予保證的，該規(guī)范就是軟法。依此標(biāo)準(zhǔn)，可以確定如下軟法規(guī)范。首先，國家法（即法律、法規(guī)和規(guī)章）中的“主要依靠利益誘導(dǎo)或者宣示、號(hào)召、建議等方式來實(shí)現(xiàn)預(yù)期社會(huì)效果”的柔性規(guī)范，“通常不規(guī)定消極的否定性法律后果——即便是作出相關(guān)規(guī)定，那也僅限于法律評(píng)價(jià)層面，不能上升為運(yùn)用國家強(qiáng)制力追究其違法責(zé)任的法律制裁層面”。其次，國家機(jī)關(guān)創(chuàng)制的、除法律、法規(guī)、規(guī)章之外的其他規(guī)范性文件，需要區(qū)分對(duì)外適用和對(duì)內(nèi)適用兩種情形。前者涉及公民、法人和其他組織的規(guī)范，除非得到法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)，是不能依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，故“絕大多數(shù)屬于軟法規(guī)范”；后者涉及上下級(jí)國家機(jī)關(guān)之間或國家機(jī)關(guān)與其所屬公務(wù)人員之間關(guān)系的規(guī)范，是“國家機(jī)關(guān)創(chuàng)制的用于自律的規(guī)范性文件”，“主體部分也應(yīng)當(dāng)是軟法規(guī)范”，“側(cè)重于反映組織管理的自治性原理”。第三，政治組織自律規(guī)范和社會(huì)共同體自治性規(guī)范雖然不可避免地要規(guī)定運(yùn)用組織自治力來強(qiáng)制成員服從自治規(guī)范，并追究違規(guī)成員的責(zé)任，但這些責(zé)任及其追究都僅限于成員身份，不能突破自治范圍，其所依靠的自治力只能是一種社會(huì)強(qiáng)制力而非國家強(qiáng)制力。而在這些論述之中，與“國家強(qiáng)制力”對(duì)應(yīng)的是兩個(gè)概念建構(gòu)：“社會(huì)強(qiáng)制力”和“組織自治力”，盡管論者并未充分展開它們的意涵。

鑒于主流觀點(diǎn)運(yùn)用的“自治”和“國家強(qiáng)制”標(biāo)準(zhǔn)具有界碑作用，本文也試圖圍繞這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行更為深入的探索，并希冀建構(gòu)更為狹義的、典型的“軟法”概念。從世界范圍內(nèi)來看，軟法研究者對(duì)軟法的內(nèi)涵、外延有著不同的認(rèn)識(shí)，就如同法律研究者對(duì)什么是法、法有哪些形式也并非眾口一詞。本文的目標(biāo)是反思主流觀點(diǎn)及其視野中相對(duì)廣闊的軟法疆域，挖掘其存在的局限，希望在此基礎(chǔ)上提供另一種厘定軟法核心特征及其形式、疆域的理論建構(gòu)方案。該方案是：（1）“自治”在原初上即有自己制定規(guī)則并按此生活之意，在現(xiàn)代法秩序中，自治規(guī)則一般有更高規(guī)范直至憲法規(guī)范作為基礎(chǔ)和依據(jù)，并因此而具備有效性，即法律上約束力，并可由法秩序指定的機(jī)構(gòu)（主要是法院）在判斷其滿足其他效力要件后直接或間接宣告其有效，保證其得到強(qiáng)制實(shí)施，即違逆適用對(duì)象意志地實(shí)施；（2）在基于授權(quán)而有效的規(guī)范頒布之初，國家強(qiáng)制力只是作為一種威懾的力量存在，而不會(huì)完全展現(xiàn)，只有規(guī)范所指對(duì)象拒絕服從、法秩序規(guī)定的機(jī)構(gòu)強(qiáng)制適用該規(guī)范于對(duì)象時(shí)才會(huì)真正呈現(xiàn)。國家強(qiáng)制力有直接的、清晰可見的表現(xiàn)，也有間接的、隱含的、后備的表現(xiàn)；（3）典型“硬法”規(guī)范有行為指令并設(shè)定違反指令不利后果，其因得到法秩序的授權(quán)而具備有效性（validity），只要滿足法秩序規(guī)定的其他效力要件，就可以違逆規(guī)范所指對(duì)象意志得到實(shí)施，這種實(shí)施會(huì)得到國家強(qiáng)制力直接或間接支持。對(duì)應(yīng)地，典型“軟法”規(guī)范雖然也會(huì)給出行為指示，但并沒有對(duì)違反指示行為設(shè)定任何制裁，而是希望通過引導(dǎo)、宣傳、號(hào)召、建議等，讓規(guī)范所指對(duì)象自愿遵守，以實(shí)現(xiàn)規(guī)范制定者所希望達(dá)到的目標(biāo)。尤其是，若適用對(duì)象選擇不愿遵守，任何組織都不得正當(dāng)?shù)貜?qiáng)制實(shí)施軟法規(guī)范。本文還會(huì)進(jìn)一步指出，在典型“硬法”與典型“軟法”之間有一種又似硬法又似軟法的規(guī)范。必須說明的是，本文的討論語境僅限于國內(nèi)法而不涉及國際法。

一、

自治：誰之自治？何種意義？

從主流觀點(diǎn)的論述中可以發(fā)現(xiàn)其內(nèi)含三種類型的“自治”。一是國家機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的自律管理；二是政治組織為執(zhí)政、參政、議政等而進(jìn)行的自律管理；三是社會(huì)共同體進(jìn)行的自治型管理。盡管很有可能是出于服從習(xí)慣話語、準(zhǔn)確進(jìn)行修辭的考慮，論者分別采用了“自律”和“自治”兩種術(shù)語，但它們?cè)谕瑯油ㄟ^“組織自治力”保證其規(guī)范實(shí)施的意義上是一致的。而且，在邏輯上，正因?yàn)椤敖M織自治力”的存在，其規(guī)范就不依靠“國家強(qiáng)制力”，自然也有了軟法的屬性。

然而，“自治”究竟是指什么？“自治”權(quán)利/權(quán)力的來源是什么？“自治”有哪些類型？“組織自治力”意味著什么？其是否必然與軟法而非硬法發(fā)生勾連？這些問題若不能更進(jìn)一步細(xì)致探究，就無法排除在表面上看起來成立卻又令人有邏輯跳躍所產(chǎn)生的懸空感。本文在此重點(diǎn)梳理自治的意義、類型、組織自治力的可能意涵，試圖從中獲得關(guān)于其與國家強(qiáng)制的關(guān)系的初步認(rèn)識(shí)。二者間關(guān)系的更多探討，會(huì)在下一部分專門討論國家強(qiáng)制時(shí)展開。

（一）自治的意義

在中國古代，“自治”一詞有多種意義，大致上有：（1）自行管理或處理，如《史記·陳涉世家》：“諸將徇地，至，令之不是者，系而罪之，以苛察為忠，其所不善者，弗下吏，輒自治之?！保?）修養(yǎng)自身的德性，如宋朝程頤《辭免西京國子監(jiān)教授表》：“伏念臣才識(shí)迂疏，學(xué)術(shù)膚淺，自治不足，焉能教人?！保?）自然安治，如《尹文子·大道上》：“法用則反道，道用則無為而自治?！保?）自營，如《漢書·張禹傳》：“禹年老，自治冢塋，起祠室?！倍诂F(xiàn)代中國，其更多指向“民族、團(tuán)體、地區(qū)等除了受所隸屬的國家、政府或上級(jí)單位領(lǐng)導(dǎo)外，對(duì)自己的事務(wù)行使一定的權(quán)力”?？梢?，在漢語中，“自治”可以簡單理解為“自己”和“治理”的疊加。至于“自己”對(duì)應(yīng)的主體是個(gè)人還是組織，“治理”的客體是家事、政事還是德行、學(xué)問，需視具體語境而定。不過，現(xiàn)代漢語中的“自治”更多是政治、法律意義上的，無論是在民族自治、村民自治、學(xué)術(shù)自治等詞語之中，還是在民法體系最為重要的概念——意思自治——之中；并且，其受西方的“自治”理念影響甚深。

“自治”概念在西方也是多義的，且在英語詞匯中還有不同的對(duì)應(yīng)術(shù)語，包括autonomy，self-rule，self-management，self-government，self-regulation，self-governance等。其中，autonomy一詞可以追溯至古希臘，是由兩個(gè)詞組合而成的：autos意味著“自己”（self），nomos意指“法律”（law）或習(xí)慣（custom）。字面意義就是“按照自己的法則生活”（living by one's own laws）。古希臘論者在使用該詞時(shí)，通常指向一個(gè)集合體（collective）依靠自己統(tǒng)治或者創(chuàng)制自己的法律，不受外界強(qiáng)加。至羅馬共和國和帝國時(shí)期，自治集合體可以是城邦、城市、部落、市鎮(zhèn)、市民、殖民地、島嶼以及區(qū)域聯(lián)盟等，但自治集合體仍然可能維系在另一個(gè)政治權(quán)力（如羅馬帝國）的保護(hù)或監(jiān)督之下。換言之，自治并不一定意味著獨(dú)立。此外，“自治”也可能被用于指向個(gè)人，如手握政治或軍事權(quán)力可以為其治下人民立法的，或者是哲學(xué)家。當(dāng)然，相比指向集合體而言，指向個(gè)人的使用是較為罕見的。

到了17世紀(jì)，“自治”逐漸開始與個(gè)人建立更多聯(lián)系。在有的著者筆下，自治、良知自由（liberty of conscience）以及自我立法（self-law）是意義相近的、幾乎交替使用的詞語。在現(xiàn)代道德哲學(xué)中，康德發(fā)明了“自治的道德性”觀念。當(dāng)時(shí)的思想家認(rèn)為，人們可以認(rèn)知道德律令，而不必依賴道德專家或道德權(quán)威的指示。根據(jù)新興的哲學(xué)觀念，每一個(gè)個(gè)體的人都有同等的能力認(rèn)知理性的命令，進(jìn)而，每一個(gè)人都可以據(jù)此采取行動(dòng)。這些觀念在康德哲學(xué)中得到闡發(fā)并廣為接受。

之后，在社會(huì)觀念的歷史性建構(gòu)中，尤其是在自由主義政治理論和哲學(xué)的推動(dòng)下，個(gè)人主體性得以充分提升，從而讓個(gè)體自治、私人自治觀念獲得了極為重大的意義。在明顯的從集體自治到個(gè)人自治的變遷之中，甚至出現(xiàn)一種流行的理論建構(gòu)，即個(gè)人自治是集體自治的基礎(chǔ)，集體自治源于個(gè)人的同意、認(rèn)可而不是源于更高權(quán)威（如古羅馬帝國或中世紀(jì)以后歐洲國家的君主）的授予、賦予；個(gè)人自治也是個(gè)人接受拘束、接受他治（heteronomy）的基礎(chǔ)，拘束、他治都是個(gè)人部分讓渡自治的結(jié)果。這種擬制的而非完全符合現(xiàn)實(shí)的理論建構(gòu)之所以流行，在相當(dāng)程度上可歸因于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的資本主義與市場放任主義、政治領(lǐng)域的自由民主主義、精神領(lǐng)域的宗教自由。

即便是在20世紀(jì)之交，在有些國家如法國，社會(huì)、政治的需求從個(gè)人主義的、非干預(yù)主義的自由主義向聯(lián)合主義的、中央集權(quán)的社會(huì)主義轉(zhuǎn)變，社會(huì)連帶主義、馬克思主義、天主教社團(tuán)主義、無政府工團(tuán)主義等與經(jīng)濟(jì)自由主義相對(duì)的理論或觀念風(fēng)起云涌，但都充分肯定個(gè)人自治。例如，社會(huì)連帶主義一方面承認(rèn)個(gè)人自治，另一方面又意識(shí)到特定共同體內(nèi)成員之間的相互依賴，二者都必須考慮在內(nèi)，并通過共同體成員間的相互幫助來得以實(shí)現(xiàn)。社會(huì)連帶主義哲學(xué)的創(chuàng)始人萊昂·布爾茹瓦（Léon Bourgeois）就強(qiáng)調(diào)綜合“社會(huì)連帶之法”和“個(gè)人自由發(fā)展之法”的必要性。

以上簡單梳理不能窮盡西方“自治”概念的復(fù)雜歷史，但該詞延綿發(fā)展至今，即便曾經(jīng)出現(xiàn)多種意涵，在觀念上仍然可以明確的是：（1）“自治”適用于集體的、共同體的自治時(shí)，往往有“自我立法”之意；（2）集體自治并不必然與“獨(dú)立”掛鉤，其可能只是更大共同體的一部分；（3）集體自治早先源于更高權(quán)威的授予，此后，又有被建構(gòu)為源于個(gè)人自治的；（4）個(gè)人自治基礎(chǔ)上的集體自治實(shí)際上是個(gè)人同意接受拘束、接受他治，集體自治的“自我立法”對(duì)個(gè)人有拘束力。

（二）自治的類型

自治可以有不同的類型。例如，從主體出發(fā)，自治可分為個(gè)人自治、組織自治和共同體自治，組織自治包括企業(yè)自治、機(jī)構(gòu)自治、團(tuán)體自治等，共同體自治又可分為國家自治、民族自治、地區(qū)自治等。就自治領(lǐng)域而言，可以有良心自治、宗教自治、政治自治、經(jīng)濟(jì)自治、行業(yè)自治、職場自治、學(xué)術(shù)自治、家庭自治等。本文無意也不可能展示自治的所有類型，而是重點(diǎn)以自治基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)自治進(jìn)行類型化處理。這對(duì)于反思軟法主流觀點(diǎn)提出的“組織自治力”概念以及與此概念相連的“社會(huì)強(qiáng)制力”而言，有著重要的意義。

如前所述，無論“自治”在不同語境中有著如何不同的意義，其不變的共性成分是自我管理、治理而不受他者的約束、干預(yù)。這種“自我”與“他者”、“自治”與“他治”的界分，是依賴一定規(guī)則或法秩序——習(xí)慣法或制定法——形成的。只是，法秩序確立或承認(rèn)自治的基礎(chǔ)或理由有所不同，大致上，有個(gè)人意志、合意、賦權(quán)三類。

（1）基于個(gè)人意志的自治適用于個(gè)人自治，純粹是個(gè)人根據(jù)其自我意志進(jìn)行決定。隨著個(gè)人主體性觀念的廣為流行，隨著“自治”一詞從集合體身上轉(zhuǎn)移到個(gè)人身上，個(gè)人自我意志的基礎(chǔ)或理由越來越多地得到法秩序的認(rèn)可。個(gè)人的信仰、思想、表達(dá)、行動(dòng)等自由，個(gè)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益、處分，個(gè)人對(duì)其身體的自主決定、個(gè)人對(duì)他人收集和利用其信息的同意等等，都是這種認(rèn)可的體現(xiàn)。

（2）基于合意的自治，亦可稱為基于契約的自治，其適用于兩個(gè)或兩個(gè)以上的個(gè)人或組織在締結(jié)契約基礎(chǔ)上形成的自我管理、治理。契約可以是為達(dá)成交易締結(jié)的，也可以是為建立或加入一個(gè)組織或共同體締結(jié)的。前者的表現(xiàn)形式就是合同；后者的表現(xiàn)形式通常是章程。自治的合意基礎(chǔ)可以認(rèn)為是個(gè)人意志自治的延伸，它以個(gè)人意志自治為起點(diǎn)，而終于多方的共同意志。

（3）基于賦權(quán)的自治適用于既非源于個(gè)人意志、也非源于合意或契約的自治。賦權(quán)者可以是君王，也可以是習(xí)慣（法）或者是成文法等。如在歷史上，君王授權(quán)在其控制的疆土范圍內(nèi)的地方自治，或者聚居一處的共同體基于習(xí)慣對(duì)共同體成員實(shí)施自治，或者習(xí)慣（法）賦權(quán)家庭的自治，或者成文法授權(quán)國家機(jī)關(guān)內(nèi)部的自治。至于現(xiàn)代國家、民族、地區(qū)等的自治，更多情形是源于國內(nèi)法或國際法秩序的直接賦權(quán)。國家或地方團(tuán)體統(tǒng)治建立在作為國家或地方團(tuán)體成員的個(gè)人同意或合意基礎(chǔ)上，基本上是一種理論建構(gòu)或擬制，而不是現(xiàn)實(shí)。

在現(xiàn)代國家，三種類型自治都得到了法秩序的認(rèn)可或授權(quán)。其中，于本文主題相關(guān)的是，無論基于合意的組織或共同體自治，還是基于賦權(quán)的組織或共同體自治，都在各自自治范圍內(nèi)可以制定對(duì)其成員有法律上約束力的規(guī)則，這是法秩序予以認(rèn)可的重要體現(xiàn)。

（三）組織自治力的意涵

前文提及，軟法主流觀點(diǎn)提出“組織自治力”，以與“國家強(qiáng)制力”相對(duì)，主張政治組織自律規(guī)范和社會(huì)共同體自治規(guī)范是“運(yùn)用組織自治力來強(qiáng)制成員服從自治規(guī)范，并追究違規(guī)成員的責(zé)任”；由此，進(jìn)一步論證這些規(guī)范屬于軟法而非硬法。只是，其并未對(duì)“組織自治力”的意義所指進(jìn)行展開，也未深入討論其為何以及如何不同于“國家強(qiáng)制力”。

其實(shí)，拋開個(gè)人自治不論，按照自己的規(guī)則運(yùn)作是“組織自治”的應(yīng)有之義。換言之，進(jìn)行自我管理、治理的組織，通常都會(huì)奉行自己認(rèn)可的習(xí)慣規(guī)則或制定自己的成文規(guī)則，以使其成員有章可循。設(shè)若組織成員遵守和服從這些規(guī)則，包括遵守和服從組織按照規(guī)則對(duì)其違規(guī)行為作出的制裁，“組織自治力”的意義僅限于組織的權(quán)力和影響力即可，因?yàn)樗坪鯖]有必要將此概念與“強(qiáng)制服從”建立關(guān)連。問題在于，當(dāng)成員的行為違反這些規(guī)則，且也不愿意服從相應(yīng)的制裁，組織依靠什么才能保證其奉行的習(xí)慣規(guī)則或制定的成文規(guī)則的完整性不受毀損。

這個(gè)問題的答案在一定程度上同組織自治是基于合意的還是基于賦權(quán)的有關(guān)。若是前者，成員因?yàn)檎J(rèn)同該組織規(guī)則而自愿同意建立或加入，那么，其通常情形下也會(huì)自愿接受自己違規(guī)行為所應(yīng)受到的、組織規(guī)則所確定的制裁。如果成員不愿意接受，就成員一方言，其可以選擇“用腳投票”、離開該組織，就組織一方言，其可以選擇開除成員。在此情形下，可以視為雙方合意或契約的解除。唯一尚存疑問的是，在少數(shù)情形中，當(dāng)成員執(zhí)意不服從組織給出的制裁，包括剝奪其成員資格的制裁，而且又不愿意離開組織時(shí)，那么，“組織自治力”如何體現(xiàn)？

暫時(shí)擱下此疑問，再看基于賦權(quán)的組織自治。由于此類組織對(duì)其成員的治理、管理并不源于成員對(duì)組織的自愿加入，而是因?yàn)榱?xí)慣法或成文法秩序給予的授權(quán)，所以，即便成員不愿遵守組織規(guī)則、不愿服從組織對(duì)其違規(guī)行為的制裁，一般也是無法通過或很難輕易通過“用腳投票”來化解其與組織之間的沖突的。于是，這就同基于合意的組織自治遺留的問題十分相似了，都是在“不遵守、不服從、不愿/不能離開”的情形下如何解決沖突。歷史上，在國家尚未壟斷使用暴力之前，個(gè)人可以使用暴力解決與他人的沖突，延伸至組織與其成員之間，這也是被允許的。歐洲中世紀(jì)的法秩序就不承認(rèn)國家壟斷暴力的觀念，當(dāng)然，為了避免無政府狀態(tài)，其對(duì)家族世仇制度進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)制。在中國古代，宗族治理雖然更多依靠長期性、基礎(chǔ)性的教化權(quán)力，而非依靠臨時(shí)性、暴力性的手段，但是，暴力強(qiáng)制還是存在的。而在現(xiàn)代國家形成的過程中，正當(dāng)使用暴力解決糾紛的權(quán)力日漸集中到國家，個(gè)人或組織僅在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等極少數(shù)情形中才可使用。對(duì)現(xiàn)代國家這一關(guān)鍵屬性的認(rèn)知，是由馬克斯·韋伯塑成的。韋伯稱：“國家是這樣一個(gè)人類團(tuán)體，它在一定疆域之內(nèi)（成功地）宣布了對(duì)正當(dāng)使用暴力的壟斷權(quán)?！?/p>

因此，在現(xiàn)代國家，自治組織無論是基于合意還是基于賦權(quán)，在遭遇成員“不遵守、不服從、不愿/不能離開”的情形時(shí)，其并不能使用暴力手段或強(qiáng)制手段來實(shí)施其規(guī)則或者依照規(guī)則作出的制裁，而只能尋求對(duì)暴力、強(qiáng)制手段有正當(dāng)壟斷權(quán)的國家的支持。可見，若“組織自治力”僅僅意味著組織進(jìn)行自治的權(quán)力和影響力，那么此類權(quán)力和影響力或源于合意或源于賦權(quán)，是普遍而廣泛存在的。在通常情形下，組織成員也會(huì)認(rèn)同組織的規(guī)則、自愿遵守之，或者會(huì)擔(dān)心不遵守的不利后果而循蹈之。這樣的影響是不用訴諸強(qiáng)制力量的，也就是形成了“事實(shí)上的約束力”。但是，當(dāng)組織成員與組織之間發(fā)生規(guī)則遵守、適用方面的不可自力解決的沖突，“事實(shí)上的約束力”已經(jīng)不存在時(shí)，“組織自治力”不可能如軟法主流理論所主張的，被視為一種與“國家強(qiáng)制力”對(duì)應(yīng)的“社會(huì)強(qiáng)制力”，因?yàn)榻M織或共同體是不被現(xiàn)代法秩序允許直接使用“強(qiáng)制力”的。當(dāng)沖突發(fā)生時(shí)，現(xiàn)代法秩序更多是支持其中任何一方將沖突提交至代表國家壟斷強(qiáng)制力的法院去解決。而法院判決對(duì)有效規(guī)則的支持，就意味著該規(guī)則是可以強(qiáng)制實(shí)施的，這在下文將予以更多闡述。

至此，可以得出一個(gè)暫時(shí)的結(jié)論：“自治”“組織自治”并不排斥“國家強(qiáng)制力”，相反，在國家正當(dāng)壟斷暴力的現(xiàn)代，其在根本上還需得到國家強(qiáng)制力的背書和支持，才可使其自治力得到最大程度的發(fā)揮和最有效的保障。那么，“組織自治”與“國家強(qiáng)制力”之間存在的如此勾連，是否意味著組織自治規(guī)則都是具有約束力的硬法呢？是否意味著法院在處理糾紛時(shí)必須適用呢？如果規(guī)定組織成員權(quán)利義務(wù)、設(shè)定制裁的組織自治規(guī)則是硬法，這是不是與法律由立法機(jī)關(guān)制定的認(rèn)識(shí)相悖？回應(yīng)這些疑問，需要論及軟法主流理論提出的另一厘界標(biāo)準(zhǔn)：國家強(qiáng)制。

二、

國家強(qiáng)制：源自哪里？何種形式？

軟法主流理論不僅主張“組織自治力”與國家強(qiáng)制無涉，而且主張，法律、法規(guī)、規(guī)章（為簡便起見，以下統(tǒng)稱“立法性規(guī)定”）中的柔性規(guī)范是軟法，而立法性規(guī)定以外的其他規(guī)范性文件中對(duì)外涉及公民、法人和其他組織的，除非得到立法性規(guī)定授權(quán)，是不能依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，故絕大多數(shù)也屬于軟法規(guī)范。按此觀點(diǎn)，規(guī)范究屬硬法還是軟法，端視其實(shí)施是否需要和可以得到國家強(qiáng)制力的支持，而判斷的第一步是看該規(guī)范是否是立法性規(guī)定。若是立法性規(guī)定，則毋庸置疑地可以由國家強(qiáng)制力保障，接下來只需判斷其中的規(guī)范是否具有誘導(dǎo)、宣示、號(hào)召、建議等性質(zhì)；若具有此類性質(zhì)，即可析出是軟法規(guī)范。若不是立法性規(guī)定，則原則上排除國家強(qiáng)制力的獲得，基本定性為軟法規(guī)范，唯立法性規(guī)定予以授權(quán)的除外。

國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的如此應(yīng)用，顯然是在中國特殊語境中闡發(fā)的。畢竟，全國人大及其常委會(huì)制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、地方（設(shè)區(qū)的市以上）人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)、國務(wù)院部門和地方（設(shè)區(qū)的市以上）政府制定的規(guī)章，能夠在理論上獲得一致的對(duì)待，與《立法法》將它們一并納入該法適用范圍有關(guān)。然而，立法性規(guī)定與國家強(qiáng)制力之間可以架起毫無門檻的橋梁，非立法性規(guī)定則必須通過明確授權(quán)門檻才能企及國家強(qiáng)制力，如此區(qū)別對(duì)待有沒有正當(dāng)?shù)?、連貫一致的理據(jù)？國家強(qiáng)制力究竟源自哪里？在保證規(guī)范實(shí)施方面，國家強(qiáng)制力的表現(xiàn)形式是怎樣的？本文于此就這些問題展開討論，以廓清“國家強(qiáng)制”標(biāo)準(zhǔn)在劃定軟硬法邊界方面的意義。

（一）區(qū)別對(duì)待“無章可循”

上述區(qū)別對(duì)待的可能理由是，《立法法》將法律、法規(guī)和規(guī)章一律收入其規(guī)制范圍，即將它們統(tǒng)一視為“立法”，而“立法”是有法律上約束力的（legally binding），故立法性規(guī)定當(dāng)然有國家強(qiáng)制力保障實(shí)施，除非從規(guī)范的內(nèi)容看并無強(qiáng)制遵守之意。然而，《立法法》將三類規(guī)范皆作為“立法”對(duì)待的做法并無連貫一致的政治和法律理論給予支撐，其更像是策略考量。

全國人大及其常委會(huì)是全國人民的代表機(jī)關(guān)，將其制定的法律視為“立法”，不僅符合人民當(dāng)家作主、民意由民選代表通過立法體現(xiàn)的民主政治原則和理論，而且在《憲法》上也有直接而明確的依據(jù)。民選代表機(jī)關(guān)可以“立法”表達(dá)民意的理論延伸至地方性法規(guī)，后者由此得到“立法”的地位，在邏輯上也是連貫的，盡管《憲法》沒有直接而明確地規(guī)定地方人大及其常委會(huì)“行使地方立法權(quán)”。“民選代表立法”的理論依據(jù)并沒有得到完全充分的伸展，《憲法》和《立法法》讓其在設(shè)區(qū)的市層級(jí)上戛然而止，區(qū)縣人大及其常委會(huì)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大未獲“立法”權(quán)限。然而，這并不影響以下結(jié)論的成立：地方性法規(guī)和法律一樣被視為“立法”，可以在邏輯上連貫地共享理論依據(jù)。

而“民選代表立法”的理論卻無法支持行政法規(guī)、規(guī)章作為“立法”，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)、規(guī)章的制定者都屬于行政機(jī)關(guān)，而非民選代表機(jī)關(guān)。因此，將二者視作“立法”必須提供另外的依據(jù)。考察域外，有兩種可供選擇的理論方案：“憲法依據(jù)”和“議會(huì)授權(quán)依據(jù)”。前者是指，制定立法性行政規(guī)則的權(quán)力直接來自憲法對(duì)立法權(quán)的配置，如法國的總統(tǒng)和總理可以根據(jù)憲法制定具有立法性質(zhì)的條例；后者是指，議會(huì)通過法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定立法性規(guī)則，如英國、美國、德國的情況。由于我國《憲法》明確規(guī)定了行政法規(guī)、部門規(guī)章的制定，“憲法依據(jù)”理論應(yīng)該可以支持它們被《立法法》作為“立法”對(duì)待。而且，“憲法依據(jù)”理論較之“民選代表立法”理論，似乎可以為法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章作為“立法”提供連貫一致的依據(jù)。不過，地方政府規(guī)章的憲法地位的匱缺，使其只能在“法律授權(quán)”上尋找依據(jù)。

但是，若沿著“憲法依據(jù)”和“法律授權(quán)依據(jù)”的路徑走下去，法律、法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件，也有一些是有憲法地位的，在邏輯上，也就不應(yīng)該被排斥在“立法性規(guī)定”之外。例如，《憲法》第89條第1項(xiàng)規(guī)定：“國務(wù)院行使下列職權(quán)：（一）根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令……”第90條第2款規(guī)定：“各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！薄兜胤礁骷?jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第73條第1項(xiàng)規(guī)定：“縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府行使下列職權(quán)：（一）執(zhí)行本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的決議，以及上級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的決定和命令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令……”第76條第1項(xiàng)規(guī)定：“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府行使下列職權(quán)：（一）執(zhí)行本級(jí)人民代表大會(huì)的決議和上級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的決定和命令，發(fā)布決定和命令……”這些條款中的決定、命令、指示等都是行政法規(guī)或規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件，且在有些情形下涉及公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)。

可見，無論是“民主代表立法”理論，還是“憲法依據(jù)”或“法律授權(quán)依據(jù)”理論，都不能為學(xué)理上區(qū)別對(duì)待法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件——將前者視為“立法性規(guī)定”、將后者視為“非立法性規(guī)定”——提供連貫一致的依據(jù)。《立法法》的區(qū)別對(duì)待更多是基于立法政策，是為了讓在各個(gè)領(lǐng)域發(fā)揮比其他規(guī)范性文件更加重要作用的法律、法規(guī)、規(guī)章得到統(tǒng)一規(guī)制，而不是進(jìn)行清晰、完整的“立法性規(guī)定”與“非立法性規(guī)定”的劃分。以此為立足點(diǎn)，對(duì)硬法和軟法進(jìn)行區(qū)分，就很難說是牢靠、穩(wěn)當(dāng)、不搖擺的。

（二）授權(quán)、效力與法院裁判

其實(shí)，軟法主流學(xué)說關(guān)于“非立法性規(guī)定一般為軟法，除非立法性規(guī)定予以授權(quán)”的主張，倒是借助“授權(quán)”理論，相當(dāng)程度上彌補(bǔ)了《立法法》區(qū)別對(duì)待的非連貫性缺陷，也暗合了法律實(shí)證主義理論家如凱爾森的觀點(diǎn)，即規(guī)范的有效性并非來自事實(shí)，而是來自另一規(guī)范，層層遞歸直至來自作為預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)規(guī)范。然而，如上所述，我國語境中通說的“非立法性規(guī)定”并不是都缺乏授權(quán)依據(jù)的，行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件在憲法和組織法上皆有授權(quán)依據(jù)。依凱爾森理論，這些規(guī)范性文件一般而言就是有效力的法規(guī)范，就與規(guī)范意義上的約束力/強(qiáng)制力發(fā)生關(guān)聯(lián)。至于這些規(guī)范性文件是否超越其被授權(quán)的范圍（例如，沒有“立法性規(guī)定”的依據(jù)，不得設(shè)定減損公民、法人或者其他組織權(quán)利或增加其義務(wù)的規(guī)范），則屬于是否可撤銷（repeal）或可宣告無效（annul）的問題，而不是規(guī)范性文件本身自始沒有效力（即自始沒有約束力）的問題。

在域外，如德國、美國，理論上也會(huì)根據(jù)授權(quán)原理將行政規(guī)則區(qū)分為立法性規(guī)則和非立法性規(guī)則。但是實(shí)際上，這種區(qū)分對(duì)于法院裁判而言，更多呈現(xiàn)為法院的尊重程度不同，而不是對(duì)應(yīng)規(guī)則的效力有無。在訴訟中，立法性規(guī)則除非明顯違法或不合理，法院一般會(huì)給予其像議會(huì)法律那樣的支配性力量，作為裁判準(zhǔn)據(jù)；而對(duì)于非立法性規(guī)則，法院通常會(huì)充分斟酌，并在其具備足夠說服力的情況下肯定其效力，但由于它們并未得到適當(dāng)授權(quán)，法院可以相對(duì)自由地拒絕適用。需要進(jìn)一步說明的是，這樣的區(qū)別對(duì)待盡管一直存在，卻也并非涇渭分明。有的國家法院會(huì)從平等原則或信賴保護(hù)原則出發(fā)，肯定非立法性規(guī)則的效力；有的國家法院會(huì)越過分類這一先行步驟，直接判斷爭議中的行政規(guī)則是否與法律目的一致：一致，法院則會(huì)支持；不一致，法院則會(huì)不予適用。無論如何，當(dāng)法院裁判認(rèn)定規(guī)則有效時(shí)，就相當(dāng)于確保其作為糾紛解決的依據(jù)，保證其得到實(shí)施。

在理論上，“國家強(qiáng)制力”的真正來源是規(guī)范的“有效性”。凱爾森指出，“說一個(gè)規(guī)范是有效的，就是說……我們假定它對(duì)那些其行為由它所調(diào)整的人具有‘約束力’。法律規(guī)則，如果有效，就是規(guī)范。更確切地說，它們是規(guī)定制裁的規(guī)范?！?strong>在實(shí)踐中，“國家強(qiáng)制力”并不會(huì)在法規(guī)范頒布生效的環(huán)節(jié)展現(xiàn)，彼時(shí)其更多作為一種威懾的力量存在；只有規(guī)范所適用的對(duì)象不愿意服從、法秩序所指定的機(jī)構(gòu)在規(guī)定的程序中強(qiáng)制適用該規(guī)范于對(duì)象身上時(shí)，它才會(huì)“完全現(xiàn)身”。在現(xiàn)代國家，法秩序可以指定行政機(jī)關(guān)在行政過程中擔(dān)任這樣的角色，但更為普遍存在的角色扮演者毫無疑問是法院。當(dāng)然，不能由此本末倒置地認(rèn)為，規(guī)范的效力有無取決于法院裁判是否認(rèn)可，但是，法院在規(guī)范實(shí)施的環(huán)節(jié)強(qiáng)制適用之，就是規(guī)范有效性在法院裁判處的延伸和體現(xiàn)。

（三）國家強(qiáng)制力的表現(xiàn)形式

按照凱爾森的純粹法學(xué)說，作為一種“強(qiáng)制秩序”，法就是以強(qiáng)制行為來對(duì)付因?yàn)閾p害社會(huì)而不受歡迎的特定事件，尤其是對(duì)付損害社會(huì)的人的行為；也就是說，讓負(fù)有責(zé)任的人承受一種惡——如剝奪生命、健康、自由或經(jīng)濟(jì)價(jià)值；必要時(shí)，通過運(yùn)用暴力，違逆其意志地實(shí)施這種惡。由此，國家強(qiáng)制力保障規(guī)范實(shí)施，在終極意義上，就是當(dāng)行為人不接受法規(guī)范——通過適用法律人員之手——對(duì)其施加的制裁，由國家運(yùn)用暴力來強(qiáng)制執(zhí)行。

現(xiàn)實(shí)中，國家強(qiáng)制力的表現(xiàn)形式大致上有兩類：一類是直接的、明晰可見的；一類是間接的、隱含的、后備的。犯罪者被判決沒收財(cái)產(chǎn)、拘留、拘役、徒刑甚至死刑，司法機(jī)關(guān)直接對(duì)其褫奪財(cái)產(chǎn)、限制自由或剝奪生命；違法者被行政機(jī)關(guān)罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等，拒不服從和執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行；違約者或侵權(quán)者被法院判定承擔(dān)違約或侵權(quán)責(zé)任，卻拒不執(zhí)行，法院強(qiáng)制執(zhí)行。諸如此類的國家強(qiáng)制都是直接的、明晰可見的，其對(duì)應(yīng)的法規(guī)范屬于硬法而非軟法。

網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)根據(jù)自己制定的平臺(tái)規(guī)則，對(duì)違反規(guī)定的平臺(tái)使用者采取屏蔽或刪除現(xiàn)有賬戶、限制發(fā)布商品及服務(wù)、限制參加各類營銷或促銷活動(dòng)、扣除信用積分、降低信用評(píng)級(jí)或限制賬戶權(quán)限權(quán)利等措施，平臺(tái)使用者不服訴諸法院，法院認(rèn)可平臺(tái)規(guī)則的效力，駁回使用者的訴訟請(qǐng)求。律師協(xié)會(huì)依照律師章程，對(duì)違規(guī)的律師會(huì)員給予訓(xùn)誡、通報(bào)批評(píng)、公開譴責(zé)、取消會(huì)員資格等處分，會(huì)員不服訴諸法院，法院或者認(rèn)可章程的效力，且裁定協(xié)會(huì)是嚴(yán)格依照章程作出的處分，駁回會(huì)員的訴訟請(qǐng)求，或者直接告知起訴人，協(xié)會(huì)依照章程的處分所引發(fā)的爭議不在法院管轄范圍內(nèi)，從而裁定駁回起訴。在這兩種情形中，表面上看是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、協(xié)會(huì)在作出平臺(tái)規(guī)則或協(xié)會(huì)章程規(guī)定的制裁，法院并沒有像前述情形中代表國家直接采取強(qiáng)制措施。然而，法院對(duì)平臺(tái)規(guī)則或協(xié)會(huì)章程效力的認(rèn)可，實(shí)際上就是宣告了它們?cè)诜缮系募s束力。平臺(tái)使用者或律師會(huì)員服從法院裁判，糾紛得以平息，就意味著平臺(tái)規(guī)則或律協(xié)章程得到了國家強(qiáng)制力的保障實(shí)施，盡管是間接的、隱含的。甚至，法院拒絕受理案件，也相當(dāng)于間接承認(rèn)相關(guān)組織可以依其自制規(guī)則實(shí)施在某個(gè)或某些事項(xiàng)上的“完全自治”。在極端情形中，平臺(tái)使用者或律師會(huì)員不服從法院裁判，擾亂平臺(tái)或律協(xié)秩序，就會(huì)觸犯國家法的相關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致依據(jù)這些規(guī)定的制裁乃至強(qiáng)制執(zhí)行。這就是后備的國家強(qiáng)制力。

由此延伸，以不同形式、活動(dòng)實(shí)現(xiàn)自治的市場組織和社會(huì)組織，其自治規(guī)則的效力一般都有法秩序中更高規(guī)范的認(rèn)可。在此意義上，其都是有法律上約束力的。只要這些規(guī)則是明確給出行為指令的，且又對(duì)違反行為指令者設(shè)定制裁（不利后果）的，就是硬法。如果這些規(guī)則符合法秩序所要求的其他效力條件，就可以獲得法院（或其他法秩序指定的機(jī)關(guān)）支持和強(qiáng)制適用。 如此邏輯，才能連貫一致地解釋所有硬法現(xiàn)象：在一般意義上因得到更高規(guī)范的授權(quán)而具有法律上約束力，發(fā)生適用爭議時(shí)，只要滿足法秩序的其他效力要求，法院就可以裁判適用之，即便違逆適用對(duì)象的意志——此是強(qiáng)制之本意。

三、

典型軟法及在軟法與硬法之間

至此，本文重新闡述了軟法主流理論用于厘定軟法與硬法界線的“自治”標(biāo)準(zhǔn)與“國家強(qiáng)制”標(biāo)準(zhǔn)的意義，可以得出的結(jié)論是：

第一，對(duì)于基于合意的自治和基于賦權(quán)的自治而言，“組織自治力”——如果指權(quán)力和影響力的話——的來源和實(shí)現(xiàn)方式是不同的，但是，在國家壟斷暴力（強(qiáng)制力）的情況下，無論何種自治，“組織自治力”并不內(nèi)含所謂的“社會(huì)強(qiáng)制力”可以在終極意義上用來保障其規(guī)則的實(shí)施，保證組織按其規(guī)則自治的強(qiáng)制力量最終仍然要?dú)w于國家。第二，在傳統(tǒng)法學(xué)理論上，如凱爾森的觀點(diǎn)，（硬法）規(guī)范是有效的，就會(huì)對(duì)應(yīng)地獲得“法律上約束力”和“國家強(qiáng)制力”。然而，原則上將法律、法規(guī)、規(guī)章視為“立法性規(guī)定”、具有法律上約束力，將法律、法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件視為“非立法性規(guī)定”、不具有法律上約束力，這種區(qū)別對(duì)待并無連貫一致的理據(jù)。第三，無論規(guī)范是國家機(jī)關(guān)制定的還是國家機(jī)關(guān)以外的其他組織制定的，是“立法性規(guī)定”還是“非立法性規(guī)定”，是對(duì)國家機(jī)關(guān)和其他組織以外的人員適用的還是對(duì)其內(nèi)部人員適用的，只要規(guī)范是給出行為指令并對(duì)違反指令者設(shè)定不利后果的，且其效力有更高位階規(guī)范直至憲法規(guī)范的依據(jù)，那么，該規(guī)范就是得到國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，法院裁判就可以直接或間接予以支持。

基于以上結(jié)論，或許可以觀察和發(fā)現(xiàn)典型軟法的存在，以及在軟法與硬法之間的規(guī)范之存在。

（一）典型軟法

典型意義的軟法，是不依靠國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)范，無論這種保障是直接的還是間接的。其雖然也會(huì)給出行為的指示，但并沒有對(duì)違反指示的行為設(shè)定任何制裁，而是希望通過引導(dǎo)、宣傳等，讓規(guī)范所指對(duì)象自愿遵守，以實(shí)現(xiàn)規(guī)范制定者所希望達(dá)到的目標(biāo)。此類規(guī)范只要不與硬法或硬法原則、精神相抵觸，只要符合一定范圍內(nèi)社會(huì)對(duì)更好的“公共善”的認(rèn)知與期待，就會(huì)產(chǎn)生一種與硬法“有效性”不同的軟法“有效性”，即應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷睾蛯?shí)施的說服約束力。這種約束力更多是因認(rèn)同而自發(fā)約束自我的力量，而不是使用或威脅使用強(qiáng)制措施的約束力量。

典型軟法規(guī)范可以存在于各種載體或形式之中。由于其非強(qiáng)制屬性，制定主體可以是任何組織甚至是個(gè)人。國家機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件（包括對(duì)內(nèi)和對(duì)外的），法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)履行公共管理或服務(wù)職能的組織制定的與公共管理或服務(wù)有關(guān)的規(guī)范性文件，政黨的黨內(nèi)規(guī)范性文件，企業(yè)、企業(yè)聯(lián)盟、行業(yè)協(xié)會(huì)、職業(yè)協(xié)會(huì)制定的規(guī)范性文件，非營利公益組織制定的規(guī)范性文件等等，都可能是典型軟法規(guī)范的“棲息之所”。判斷文件之中的規(guī)范是否軟法，就不能簡單地以制定主體或文件形式而論，既不能當(dāng)然地認(rèn)為法律、法規(guī)、規(guī)章等“立法性規(guī)定”中的規(guī)范都是硬法規(guī)范，也不能當(dāng)然地認(rèn)為國家機(jī)關(guān)以外的政黨、社團(tuán)等組織的自治規(guī)范都是軟法。

尤其是，軟法主流理論認(rèn)為城鄉(xiāng)社區(qū)的自我規(guī)制、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)章程、標(biāo)準(zhǔn)、黨內(nèi)法規(guī)等皆屬軟法的觀點(diǎn)，僅從制定主體或文件形式進(jìn)行判斷，而忽視了在這些規(guī)制性文件之中，存在著對(duì)成員提出嚴(yán)格行為要求并設(shè)定相應(yīng)不利后果的規(guī)范。而且，在組織或共同體執(zhí)行這些規(guī)范、對(duì)違反規(guī)范者施加制裁、被制裁者不服訴諸法院的情形中，法院很有可能在裁判中直接或間接地宣告這些規(guī)范的有效性，從而保障這些規(guī)范的強(qiáng)制實(shí)施。宣告有效性的理由有可能是以下的一個(gè)或數(shù)個(gè)：規(guī)范制定得到法律授權(quán)；規(guī)范內(nèi)容沒有明顯違法或不合理；規(guī)范制定和適用是共同體或組織自治的權(quán)限范圍等等。

（二）在軟法與硬法之間

與典型軟法對(duì)應(yīng)的當(dāng)然是典型硬法。凡是規(guī)范都有下列特征：（1）在內(nèi)容上，對(duì)適用對(duì)象給出什么當(dāng)為、什么不當(dāng)為的行為指令，并輔以違反指令的不利后果；（2）在有效性上，有法秩序更高規(guī)范直至憲法規(guī)范的基礎(chǔ)和依據(jù)；（3）在實(shí)施上，只要滿足法秩序規(guī)定的其他效力要件，就可以違逆規(guī)范所指對(duì)象意志得到實(shí)施，實(shí)施會(huì)得到國家強(qiáng)制力直接或間接支持；此類規(guī)范就是典型硬法。傳統(tǒng)的部門法，如刑法、民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法、訴訟法等，皆是由大量硬法規(guī)范構(gòu)成的。

現(xiàn)實(shí)中還存在一些規(guī)范，是介于典型軟法與硬法之間的。它們并非如典型軟法那般只是給出行為的引導(dǎo)，而是明確提出行為的要求，并設(shè)定了或者關(guān)聯(lián)了相應(yīng)的不利后果。但是，它們自己在形式上定位為裁量基準(zhǔn)、工作指南、指導(dǎo)意見，即從名稱上看是具有靈活適用性的、是可以選擇適用的，是容易令人產(chǎn)生其為“軟法”的印象或結(jié)論的。然而，實(shí)踐中，它們往往得到廣泛適用，一旦有異議者就其是否可以強(qiáng)制適用提出訴訟，法院可能會(huì)在確認(rèn)其沒有明顯違法或不合理的同時(shí)，基于其他法治原則如平等對(duì)待或信賴保護(hù)的考慮而宣告其是有效力的，可以被強(qiáng)制適用。

有的時(shí)候，這些裁量基準(zhǔn)、工作指南、指導(dǎo)意見等文件會(huì)在規(guī)范的“授權(quán)有效性”條件上有所欠缺，故不宜稱其是具有法律上約束力的硬法。但是，如果按照“非黑即白”的邏輯，就此將其列入軟法范疇也不合適。在此舉一例釋明。國家醫(yī)療保障局醫(yī)藥價(jià)格和招標(biāo)采購指導(dǎo)中心于2020年11月18日發(fā)布《醫(yī)藥價(jià)格和招采信用評(píng)級(jí)的裁量基準(zhǔn)》（以下簡稱《基準(zhǔn)》）。該文件列出失信等級(jí)被評(píng)定為“一般”的五類情形，失信等級(jí)被評(píng)定為“中等”的七類情形，失信等級(jí)被評(píng)定為“嚴(yán)重”的十類情形，失信等級(jí)被評(píng)定為“特別嚴(yán)重”的五類情形。失信等級(jí)評(píng)定可以認(rèn)為是一種不利后果的設(shè)定，而《基準(zhǔn)》列出的待評(píng)定情形有的是不符合相關(guān)規(guī)范、未經(jīng)制裁的行為，有的是已經(jīng)被制裁的違法行為。因此，失信等級(jí)評(píng)定可能是初始的不利后果，也可能是在原有不利后果基礎(chǔ)上的疊加。況且，《基準(zhǔn)》明確要求：“省級(jí)集中采購機(jī)構(gòu)在信用評(píng)級(jí)和修復(fù)信用過程中，應(yīng)嚴(yán)格遵循上述規(guī)則，形成公平、統(tǒng)一、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、協(xié)調(diào)、均衡的評(píng)級(jí)結(jié)果。”顯然，《基準(zhǔn)》制定者并不將其僅作為指導(dǎo)性的、建議性的、可選擇適用的規(guī)則，從內(nèi)容上看就不宜列其為軟法。然而，《基準(zhǔn)》的發(fā)布者是作為國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)的國家醫(yī)療保障局下轄的醫(yī)藥價(jià)格和招標(biāo)采購指導(dǎo)中心，該中心不具有行政機(jī)關(guān)或行政主體地位。僅憑此，《基準(zhǔn)》連行政規(guī)范性文件都不是，將其視為廣義上的因授權(quán)而具有效力、可強(qiáng)制實(shí)施的硬法，同樣是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

可見，在典型軟法與典型硬法之間，確實(shí)存在著一些“既非此又非彼”的規(guī)范。當(dāng)然，若以這些規(guī)范的內(nèi)容——即制定者的意志，而非形式，包括名稱、制定主體等——為重點(diǎn)，它們的性質(zhì)還是偏于或傾斜于硬法。對(duì)它們進(jìn)行較之軟法更為嚴(yán)格的規(guī)制，是更符合法治主義要求的。

結(jié)語：典型軟法的意義

軟法主流理論是在早期的“開疆拓土”中形成的。之所以將眾多的共同體自治規(guī)范皆納入軟法范圍，或許是受到公共治理理論的影響甚深。既然在現(xiàn)代公共治理體系之中，國家以外的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)組織都是不可或缺的治理主體，那么就有必要研究這些主體所制定的規(guī)范在公共治理體系中的作用、在公共治理體系所對(duì)應(yīng)需要的更為廣闊的規(guī)范秩序中的作用。但這些規(guī)范又非傳統(tǒng)法理論關(guān)注的國家法，于是，軟法概念似乎成了一個(gè)可供選擇的理論工具。類似地，在中國語境之中，之所以將黨內(nèi)法規(guī)列為軟法，也是因?yàn)閭鹘y(tǒng)基于國家法的法理論對(duì)其較少關(guān)注，但其對(duì)中國共產(chǎn)黨的作用無疑是至關(guān)重要的，而后者則在中國國家與公共治理體系中的地位是無可匹敵的。放在公共治理體系建設(shè)的時(shí)代背景之下，這樣的理論考量是可理解的，也打開了傳統(tǒng)法學(xué)的封閉之門。只是，傳統(tǒng)法學(xué)聚焦國家法而忽視其他主體制定的規(guī)范，并不意味著其他主體的規(guī)范缺少國家強(qiáng)制力的保障實(shí)施。軟法主流理論在運(yùn)用“自治”標(biāo)準(zhǔn)和“國家強(qiáng)制”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)存在著不自洽。

本文是反思性的，是對(duì)軟法主流理論所界定的軟法形式與邊界的方法論反思。通過反思，“典型軟法”的概念躍然紙上，較之主流理論視野，其邊界與范圍顯然限縮許多。由反思是否直接導(dǎo)向顛覆？現(xiàn)在對(duì)此問題進(jìn)行定論還為時(shí)尚早。反思的目的是提供另外一種可能的軟法理論圖景，或者是一種更為聚焦軟法“核心圈”的理論方案。這個(gè)理論圖景或方案或許會(huì)在軟法形式與邊界、軟法有效性、軟法正當(dāng)性、軟法規(guī)范化、軟法的治理作用、軟法與硬法的關(guān)系、軟法與硬法的轉(zhuǎn)換、軟法與硬法的混合治理等議題上，形成更為自洽一致的理論闡發(fā)和體系。這個(gè)理論圖景或方案也更有助于發(fā)現(xiàn)典型軟法與硬法之間超越“非黑即白”邏輯的現(xiàn)實(shí)存在。