宅基地使用權(quán)之法理重塑

湯文平

暨南大學(xué)法學(xué)院教授

《蘭州學(xué)刊》2015年第5期

　　 摘要：宅基地上農(nóng)民私權(quán)之界定，一直是緊緊維系著其處分自由的核心問(wèn)題，也是安全、穩(wěn)妥地實(shí)現(xiàn)交易之時(shí)，必須先行厘清的關(guān)鍵性問(wèn)題。其權(quán)利主體有待明晰，權(quán)利客體亦需在亂象中逐一敲定，甚至權(quán)利本身的取得與喪失，取得是否“有償”等等，都仍是有待深入梳理的、深入解析的系統(tǒng)性問(wèn)題。

關(guān)鍵詞： 宅基地使用權(quán)； 主體； 客體； 權(quán)利的取得； 有償

人所共知，我國(guó)物權(quán)法立法的重要使命是清理物權(quán)。諸如宅基地使用權(quán)之類的“權(quán)利”此前雖已多有規(guī)定，但有關(guān)規(guī)定大都是“兵來(lái)將擋，水來(lái)土掩”式的急就章，與法典立法相去甚遠(yuǎn)。于是這些“權(quán)利”在一些基本性格上都面目模糊，是否物權(quán)未嘗沒有爭(zhēng)議。如果認(rèn)為這些面目模糊的“權(quán)利”一經(jīng)載入物權(quán)法即可鯉魚跳龍門，當(dāng)然升格為完整物權(quán)，那么這種“物權(quán)清理”的價(jià)值與“鋸箭法”沒多少分別：貌似解決了問(wèn)題，其實(shí)“箭頭”仍在，創(chuàng)傷依然。而《物權(quán)法》第十三章顯現(xiàn)的正是這種清理思路——寥寥四個(gè)條文，看不出任何制度完善和創(chuàng)新的努力。僅就該章而言，物權(quán)法的價(jià)值已在不知不覺中大打折扣。當(dāng)然，就像制度經(jīng)濟(jì)學(xué)所認(rèn)為的那樣，在沒有交易的場(chǎng)景里，產(chǎn)權(quán)界定是否清晰并不重要，只有而當(dāng)產(chǎn)權(quán)進(jìn)入流動(dòng)時(shí)，對(duì)它的界定才變得極為重要。于是我們看到，宅基地上的限制私權(quán)處分和回避權(quán)利界定竟然形成一種互為因果、互相牽制的“玉連環(huán)”：一方面，權(quán)利界定是很有難度的，而這項(xiàng)高難度的工作只有在放開私權(quán)處分時(shí)才會(huì)變得迫在眉睫；另一方面，只有對(duì)權(quán)利做好精確界定，才能安全、穩(wěn)妥地放開私權(quán)處分——既然艱難的權(quán)利界定工作一時(shí)之間完不成，私權(quán)處分的“泄洪閘”就只好關(guān)下去了；而私權(quán)處分的閘門既然還關(guān)著，高難度的權(quán)利界定工作豈非就不那么急迫了？面對(duì)這么一個(gè)“玉連環(huán)”，如果被惰性所征服的話，“上策”自然只剩立法逃逸了，省掉的是法律人的麻煩，增加的是農(nóng)民財(cái)富不自由、無(wú)效率的代價(jià)。筆者既主張以農(nóng)民財(cái)富處分自由為起點(diǎn)，就只能直面難題，勉力在權(quán)利群體系視野里重塑權(quán)利群的基石——宅基地使用權(quán)。

一、宅基地使用權(quán)主體之辨

“家”作為微觀經(jīng)濟(jì)體在我國(guó)有悠久的歷史，20世紀(jì)80年代發(fā)生在農(nóng)村的偉大改革也就是從人民公社向“家”的回歸，所以作為“家”在戶籍上的反映，“戶”就成為農(nóng)地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)理所當(dāng)然的主體，很少有人深入體察這種以“戶”為主體的權(quán)利歸屬形態(tài)，對(duì)私權(quán)利益的分配和變動(dòng)到底有什么意義，或者反思在公有制的場(chǎng)景里，按“戶”分配制度對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)村社之“家”所產(chǎn)生的深刻沖擊。而有關(guān)立法和政策則在老百姓創(chuàng)造性的步伐之后亦步亦趨，將“增人不增地、減人不減地”、“一戶一宅”等極不精確(卻有深刻意義)的經(jīng)驗(yàn)層面的東西寫進(jìn)條文，然后陳陳因襲、萬(wàn)事大吉，始終未能在私權(quán)型構(gòu)的高度來(lái)反思這些做法。

“戶為主體”在民法既有體系里究應(yīng)如何定位，這會(huì)對(duì)權(quán)利的存續(xù)和行使造成大的影響。戶既非自然人，亦非法人，顯然不是一般意義上的民事主體。傳統(tǒng)民法以共同共有解釋普通的家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但是我國(guó)宅基地使用權(quán)的特殊分配制度決定了，這種解釋方法在宅基地上行不通。在宅基地初始分配中，有權(quán)分取宅基地使用權(quán)的人不但是戶的成員，而且也是集體的成員。當(dāng)戶的某一成員因升學(xué)、招干、締結(jié)婚姻等原因脫離戶籍而失去集體成員身份時(shí)，他仍可以不失為家庭成員，從而對(duì)家庭一般財(cái)產(chǎn)享有共有權(quán)(此處也顯示出戶籍與家庭成員身份間的不一致性)，但是他對(duì)無(wú)償分給的宅基地是否仍然享有權(quán)利就很有疑問(wèn)了，雖然現(xiàn)行法對(duì)此未予交待，但是根據(jù)制度目的的回答應(yīng)是否定的?？梢娬厥褂脵?quán)與家庭共有財(cái)產(chǎn)之間存在區(qū)別。個(gè)人財(cái)產(chǎn)或夫妻共有財(cái)產(chǎn)也不能解釋宅基地使用權(quán)，例如多數(shù)農(nóng)民住宅是家長(zhǎng)在闔家分受的宅基地上建成的，房屋應(yīng)屬個(gè)人財(cái)產(chǎn)和夫妻共有財(cái)產(chǎn)，可以遺囑指定繼承，易言之，家庭成員中的非集體成員以及家庭成員之外的其他人也可能成為房屋新主人。但是宅基地使用權(quán)不構(gòu)成遺產(chǎn)。當(dāng)戶內(nèi)成員死亡，其余成員繼續(xù)對(duì)宅基地為用益，并非繼承得來(lái)的結(jié)果，而直接是“戶為主體”的作用。當(dāng)戶內(nèi)全部成員死亡時(shí)宅基地使用權(quán)的存在即失其目的，應(yīng)由集體收回，當(dāng)然其上房屋仍可因繼承由他人取得所有權(quán)，至于房地關(guān)系已于上文做過(guò)分析。不僅家庭共有財(cái)產(chǎn)、夫妻共有財(cái)產(chǎn)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)都解釋不了這種權(quán)利歸屬形態(tài)，日耳曼法的總有和合有也同樣解釋不了，因?yàn)檫@兩種共有形態(tài)的特色是集體與成員之間的“所有權(quán)質(zhì)的切分”，在本質(zhì)上仍是土地的分散利用，而宅基地使用權(quán)在戶內(nèi)來(lái)講根本不強(qiáng)調(diào)分散利用，而更以共同用益為常態(tài)。筆者認(rèn)為，就制度目的來(lái)說(shuō)，宅基地使用權(quán)的歸屬可類比于財(cái)團(tuán)，為抽象之“戶”的利益而長(zhǎng)期存續(xù)。我國(guó)在農(nóng)村采取宅基地?zé)o償分配制度，追求的是居者有其屋，最理想的狀態(tài)無(wú)非是一戶一處宅基地，然后在此空間安居樂業(yè)，

繁衍生息，當(dāng)戶的所有成員均遷出或死亡時(shí)，宅基地使用權(quán)即告消滅，集體收回控制權(quán)。但只要戶沒有解體，即使只有一個(gè)成員傳其薪火，即可對(duì)抗集體的所有權(quán)，至于單個(gè)成員則永遠(yuǎn)沒有分割請(qǐng)求權(quán)。大家庭分戶時(shí)宅基地使用權(quán)的分裂不會(huì)否定財(cái)團(tuán)的定性，這已經(jīng)不是單個(gè)成員的分割請(qǐng)求了，而是戶與戶之間的讓渡，或者說(shuō)財(cái)團(tuán)的裂變。將宅基地使用權(quán)歸屬型態(tài)定性為“財(cái)團(tuán)”并非出于純理論的偏好，而是指導(dǎo)立法的必需。家庭財(cái)團(tuán)在比較法上有豐富的經(jīng)驗(yàn)可供參考。如意大利民法典上的“家庭財(cái)產(chǎn)基金”、瑞士民法中的“家財(cái)團(tuán)”，它們的一個(gè)共同點(diǎn)即在于為特定目的而將特定財(cái)產(chǎn)從其他財(cái)產(chǎn)中區(qū)隔開來(lái)，并就財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負(fù)擔(dān)設(shè)定了限制，并強(qiáng)調(diào)未成年人保護(hù)。這些經(jīng)驗(yàn)支持了上文有關(guān)宅基地使用權(quán)應(yīng)限制轉(zhuǎn)讓的主張，并提醒我們就其他處分方式也應(yīng)考慮對(duì)特殊受益人(如婦女兒童)的保護(hù)。如家長(zhǎng)以個(gè)人資金利用宅基地建房，此時(shí)房屋所有權(quán)固然可歸其一人所有，但其他成員將自動(dòng)享有法定居住權(quán)；家長(zhǎng)賣房或在宅基地上為他人設(shè)立地上權(quán)，均應(yīng)設(shè)置對(duì)其他成員的特殊保護(hù)程序，比如應(yīng)經(jīng)全體共居人同意并另行安排居所。

以戶為主體的分配制度在宅基地使用權(quán)上造成的土地浪費(fèi)比農(nóng)地使用權(quán)要嚴(yán)重得多。原因在于后者的調(diào)整牽一發(fā)而動(dòng)全身，所以“增人不增地、減人不減地”一經(jīng)提出迅即風(fēng)靡全國(guó)并且得到較好的執(zhí)行，而宅基地的增減卻往往是局部的，許多情況下在各自原有的自留地里就解決了，監(jiān)督很不得力。再加上宅基地分配制度以“增戶則增地”實(shí)際否定了“增人不增地”的自然規(guī)訓(xùn)在宅基地上的推行。立個(gè)戶頭就能免費(fèi)分取一塊土地的錯(cuò)誤制度，引導(dǎo)今日中國(guó)農(nóng)村戶的建設(shè)誤入歧途——傳統(tǒng)的共居同產(chǎn)的大家庭裂變?yōu)閮伞⑷谥?，隨處圈地，大肆浪費(fèi)。于是，建國(guó)以來(lái)耕地?cái)?shù)量一路走低。其實(shí)，建筑技術(shù)發(fā)展到今天，根本就不應(yīng)允許隨處挖一大塊田地建一層平房配一溜牛欄豬圈，而應(yīng)該引導(dǎo)大家庭集中財(cái)力在一處宅基地向多層建筑發(fā)展。因此，首先建議在允許“增戶增地”的同時(shí)，將已在大家庭宅基地里分配過(guò)份額的人在新宅基地上扣除份額。其次，當(dāng)所在集體存留有舊宅基地時(shí)，就嚴(yán)禁批給新宅基地，只允許接受舊基地或者在原戶使

用的宅基地上擴(kuò)建。在農(nóng)村宅基地使用權(quán)初始分配時(shí)，一戶一處宅基地的原則不但要堅(jiān)持，而且要強(qiáng)化，強(qiáng)化之道就在于引導(dǎo)大家庭多層共居，并逐漸向村宅整體規(guī)劃發(fā)展。

當(dāng)然農(nóng)民的分戶習(xí)慣仍應(yīng)尊重，這樣就會(huì)出現(xiàn)大家庭共居而不同產(chǎn)的現(xiàn)象，區(qū)分所有制度將因此而在農(nóng)民住宅上獲得“用武之地”，而且宅基地的社保特性也會(huì)使區(qū)分所有制度在此處的適用更為多彩多姿，對(duì)此將于“條文試擬”部分再作探討。

二、宅基地使用權(quán)客體之辨

以上所有討論基本上都是以農(nóng)村宅基地為場(chǎng)景的，實(shí)際上宅基地使用權(quán)的客體并非沒有爭(zhēng)議，比如一些有力說(shuō)就主張應(yīng)當(dāng)將農(nóng)村宅基地和城市宅基地一體立法，甚至更進(jìn)一步主張將包括宅基地在內(nèi)的所有建設(shè)用地冶于一爐，通稱地上權(quán)或基地使用權(quán)，以實(shí)現(xiàn)真正的體系化。這些觀點(diǎn)雖然不被《物權(quán)法》所取，但并不表示已經(jīng)沒有探討的必要，鑒于持論者多為國(guó)內(nèi)學(xué)界相當(dāng)有力的學(xué)者，日后法律解釋大受影響當(dāng)在預(yù)料之中。由于法典形式理性的體系化偏好，引地上權(quán)制度一體把握各種建設(shè)用地權(quán)在法律解釋上猶如水就濕火就燥，絕對(duì)不是所有制造成的客體之分所能阻擋的。這種趨勢(shì)不僅事關(guān)我國(guó)物權(quán)法理論的構(gòu)建，而且必將對(duì)法律運(yùn)行產(chǎn)生根本性影響，立法者在取舍之間應(yīng)當(dāng)有個(gè)交待，否則不僅會(huì)在立法技術(shù)上為人所輕，也會(huì)成為法律解釋亂局的始作俑者。拙見初步主張，對(duì)農(nóng)村宅基地和國(guó)有土地上的宅基地還是以分開立法為宜，主要原因有二：一是因?yàn)檗r(nóng)村宅基地上私權(quán)的分配、存續(xù)、流動(dòng)都深受其社保特性的影響，所以制度呈現(xiàn)

出獨(dú)有的特征；二是目前的國(guó)有土地上的宅基地實(shí)是一鍋大雜燴，里面有私有土地轉(zhuǎn)換而來(lái)的宅基地，有80年代國(guó)家根據(jù)當(dāng)時(shí)城鎮(zhèn)人口實(shí)際需要撥付的宅基地，還有商品房宅基地，所以對(duì)它們和農(nóng)村宅基地使用權(quán)一體概括處理，可能會(huì)在不自覺當(dāng)中回避了一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：當(dāng)前公有制下自發(fā)形成的形形色色的土地分散利用制度迫切需要整理，有必要將其中應(yīng)由債法調(diào)整或者甚至應(yīng)由公法調(diào)整的范圍剝離出來(lái)重新進(jìn)行體系化處理。

不過(guò)在農(nóng)村住宅中，典型的宅基地使用權(quán)制度能否一體適用，仍頗費(fèi)斟酌。其例大約有三。第一種是荒灘、荒地等“四荒”農(nóng)用地上的配套住宅，經(jīng)拍賣、招標(biāo)等手段進(jìn)入流轉(zhuǎn)市場(chǎng)的“四荒”土地使用權(quán)可以自由處分，與宅基地按戶分配之社保特性也徹底脫鉤，所以這些住宅的法律地位應(yīng)另作斟酌。筆者認(rèn)為，應(yīng)視之為該宗四荒土地使用權(quán)的從物，使其處分、存滅與后者同一命運(yùn)。第二種是因村社重整或?yàn)?zāi)后重建形成的區(qū)分所有型農(nóng)村住宅小區(qū)。例如目前在天津、北京等地迅速流行的農(nóng)民以宅基地置換房屋，“就地上樓”，村社重整以后形成了大量高層住宅樓，其中有些房屋返還給出地的農(nóng)民，剩余的則予出售，以售得款項(xiàng)補(bǔ)貼建設(shè)項(xiàng)目。對(duì)此在法律上留下的疑問(wèn)是，原出地農(nóng)戶及新入住戶對(duì)住宅樓所占土地分別是什么關(guān)系。這個(gè)問(wèn)題的回答直接影響產(chǎn)權(quán)歸屬和住戶之間、住戶與集體之間甚至住戶與國(guó)家之間的法律關(guān)系。據(jù)有關(guān)報(bào)道，目前天津似乎是往宅基地置換完整產(chǎn)權(quán)“商品房”努力，其制度前提應(yīng)該包括國(guó)有土地出讓收益的讓利(即悉數(shù)反哺于村莊建設(shè))、農(nóng)民之社保與土地脫鉤，順利與否，仍待觀察。而北京市的政府和民眾，顯然仍在為“天津模式”與非法“小產(chǎn)權(quán)房”之間究竟有何區(qū)別而迷惑。筆者認(rèn)為，如經(jīng)征地出讓程序，新建樓宇已為國(guó)有土地上的商品房，即使事實(shí)上用作農(nóng)民住宅，宅基地使用權(quán)制度也無(wú)適用余地了，對(duì)照宅基地固有的社保特性，天津模式強(qiáng)調(diào)農(nóng)民社保體系的完善是必要的。如未經(jīng)征地，出地置換房屋的農(nóng)民應(yīng)該對(duì)全部占地享有宅基地使用權(quán)，其他購(gòu)房入住的住戶雖對(duì)其房屋專有部分和共有部分分別依區(qū)分所有制度享有產(chǎn)權(quán)，對(duì)基地則不享有“宅基地使用權(quán)”。按照上文主張的權(quán)利群堆疊思路，其他住戶對(duì)基地所享有的是疊加于宅基地使用權(quán)之上的次級(jí)利用權(quán)。具體參見上文第二章之法理分析和下文第四章之條文試擬。第三種是無(wú)宅基地分配指標(biāo)作根據(jù)的違章住宅，也是狹義的“小產(chǎn)權(quán)房”，其癥結(jié)主要在于執(zhí)法不嚴(yán)，而不是立法或法律解釋的問(wèn)題，這類客體自然也不是宅基地使用權(quán)制度的適用范圍。

三、宅基地有償使用之辨

農(nóng)村宅基地一直都是無(wú)償使用，在1990年，曾有一些地方試行有償使用制度，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳于1993年明令取締，理由是為了減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)。從保障農(nóng)民基本居住權(quán)利的角度來(lái)看，這種無(wú)償?shù)淖龇ㄊ峭耆侠淼?，必須?jiān)持?？墒且坏┯懻摮隽吮Ｕ限r(nóng)民基本居住權(quán)利的范圍，有償或無(wú)償就還得具體情況具體分析，《物權(quán)法》作為法典立法的成果應(yīng)當(dāng)就此復(fù)雜主題分出層次，展現(xiàn)創(chuàng)意，蕭規(guī)曹隨難謂適當(dāng)。

基于宅基地上權(quán)利堆疊的思路，宅基地的有償使用也可以分為三個(gè)層次，從而使宅基地的有償使用和宅基地使用權(quán)有償化相互之間有了區(qū)別：第一層次是指宅基地使用權(quán)人有權(quán)對(duì)地上權(quán)人、承租人收取租金；第二層次是指集體作為所有權(quán)人在某些特殊情形下對(duì)宅基地使用權(quán)人收取使用費(fèi)；第三層次是指集體作為土地所有權(quán)人在某些特殊情形下有權(quán)對(duì)宅基地上建物所有權(quán)人收取租金。其中僅第二層次的“有償”屬于宅基地使用權(quán)有償化的范疇，這與宅基地使用權(quán)的保障性似相違背，但是當(dāng)利用宅基地的“戶”因成員死亡、遷移等原因巨幅減少成員時(shí)，如果永遠(yuǎn)維持無(wú)償也不合理，還會(huì)觸發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。比如：

農(nóng)民甲、乙之子丙長(zhǎng)大成人后另立一戶申領(lǐng)了新的宅基地，后丙之子丁又落戶于甲、乙原戶，甲、乙去世后，丙本應(yīng)就繼承而來(lái)的舊宅向集體交納法定地上權(quán)租金，且宅基地使用以舊宅使用期為限，現(xiàn)在則因丙之子丁仍為原戶成員，故原戶不解體，原宅基地使用權(quán)也不消滅。這樣的效果實(shí)際上是使不符合分戶條件的新戶提前分了戶。

反之，如果對(duì)成員縮減的舊戶收取使用費(fèi)的話，應(yīng)可減少這種規(guī)避法律行為的發(fā)生，并且也會(huì)促進(jìn)人們?cè)谏觐I(lǐng)宅基地時(shí)更加理性一些，而不是多多益善。

對(duì)于宅基地超標(biāo)部分在依法拆除前可予執(zhí)行罰，這是行政法的問(wèn)題，與收取使用費(fèi)不同。

第三層次的有償主要體現(xiàn)在原宅基地使用權(quán)已消滅(如“戶”因種種原因解體)而在建物所有權(quán)人和土地所有權(quán)人之間成立法定權(quán)源的情形。許多學(xué)者已經(jīng)注意到了，當(dāng)前宅基地制度的“死穴”之一是“空心村”現(xiàn)象，該現(xiàn)象的根源一方面是多余住宅難以流轉(zhuǎn)，另一方面即在于宅基地使用權(quán)應(yīng)消滅而未消滅，宅基地的使用缺乏自無(wú)償轉(zhuǎn)入有償?shù)闹贫劝才?。根?jù)“空心村”現(xiàn)象造成的觸目驚心的土地浪費(fèi)，制度創(chuàng)新是刻不容緩的大事。根據(jù)問(wèn)題根源的雙重性，制度創(chuàng)新也應(yīng)從兩方面入手，一則要如上文所述的促進(jìn)宅基地上的私權(quán)流轉(zhuǎn)，從而提供資源有效配置的渠道，二則要如此處所主張的通過(guò)有償化增大土地浪費(fèi)行為的成本，從而推動(dòng)流轉(zhuǎn)。

隨之而來(lái)的問(wèn)題是，誰(shuí)有權(quán)收取使用費(fèi)？收多少？如何收？如何用？對(duì)于上述第一層次的租金，自以交由當(dāng)事人自治為宜，協(xié)商不成時(shí)可提交司法裁決。就后兩層次的收益，讓政府來(lái)享有集體所有的宅基地的收益顯然不當(dāng)，而讓集體直接支配這批收益，極有可能激發(fā)集體大肆批地收錢的欲望。比較妥當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法是由縣級(jí)政府的有關(guān)部門代村民集體收取并按各集體建立專門帳戶。對(duì)其使用，一定要確保每一筆用到土地或個(gè)人身上，避免由個(gè)別村干部以村民集體名義來(lái)染指。這種做法不僅是基于保證集體成員利益的考慮，還涉及遏制土地浪費(fèi)的考慮。實(shí)踐證明，土地有償交易往往成為基層權(quán)力尋租宰割集體土地的“屠宰場(chǎng)”，所以從利益分配上阻斷其動(dòng)機(jī)的發(fā)生之源極端重要。為了激勵(lì)村民與這種浪費(fèi)土地的尋租行為作斗爭(zhēng)，物權(quán)法可參考公司法中股東派生訴訟制度為村民配置權(quán)利，當(dāng)集體應(yīng)收費(fèi)而不收或少收、收費(fèi)后作違法用途的，村民個(gè)人可提起訴訟維護(hù)集體利益。

另有人認(rèn)為，宅基地使用權(quán)無(wú)償使用既然是為了農(nóng)民自己居住，則凡是超出這個(gè)目的的就要轉(zhuǎn)入有償，所以不但賣房時(shí)要從房?jī)r(jià)中剝離出地價(jià)，或者像劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓那樣預(yù)交“土地使用費(fèi)”，甚至租房也應(yīng)從租金中提取使用土地的對(duì)價(jià)。筆者以為這種見解不足取。因?yàn)檎厥褂脵?quán)既是用益權(quán)，其權(quán)能應(yīng)包含了使用和收益，而因允許他人使用宅基地所生的權(quán)利孳息正屬收益的應(yīng)有之義。有償使用以后，必然會(huì)有交費(fèi)遲延甚至拋棄權(quán)利的情形發(fā)生，可按境外地上權(quán)撤銷和拋棄的方法辦理。對(duì)此將在下文“條文試擬”部分另述。

四、權(quán)利之取得與喪失之辨

農(nóng)戶經(jīng)設(shè)定行為可原始取得宅基地使用權(quán)。《物權(quán)法》就此設(shè)定行為作出了授權(quán)立法的規(guī)定，鑒于無(wú)償分配宅基地使用權(quán)具有比較強(qiáng)烈的公法色彩，且因各地的情況不同而有不同制度安排的要求，筆者認(rèn)為這種做法是適當(dāng)?shù)摹?duì)于傳來(lái)取得，上文“宅基地上私權(quán)處分的路徑——通往權(quán)利群”已論述到，宅基地使用權(quán)之本權(quán)不可隨意買賣、贈(zèng)與，也不可繼承。但是宅基地使用權(quán)在集體內(nèi)部的農(nóng)戶之間能否流轉(zhuǎn)，值得進(jìn)一步考慮。筆者認(rèn)為，應(yīng)允許集體內(nèi)部農(nóng)戶之間互易宅基地使用權(quán)及其上住宅，應(yīng)允許符合申請(qǐng)條件的農(nóng)戶受讓或接受贈(zèng)與、遺贈(zèng)而取得宅基地使用權(quán)，這些做法既能維持宅基地使用權(quán)的社保性和“一戶一宅”的原則，也能提高利用效率。當(dāng)然，隨之可能發(fā)生傳來(lái)取得者取得的宅基地面積超出其本應(yīng)可以申請(qǐng)的指標(biāo)。這并沒有什么不合理的地方，因?yàn)榧词箾]有這些傳來(lái)取得，原始取得的農(nóng)戶照樣可能因成員減少而發(fā)生“動(dòng)態(tài)超標(biāo)”。正確的調(diào)節(jié)方法仍是收取宅基地使用費(fèi)。

不應(yīng)允許相對(duì)于集體基于時(shí)效取得宅基地使用權(quán)，易言之，違章超標(biāo)部分永遠(yuǎn)都是違章建筑，即使按執(zhí)行罰繳納了罰款，仍不能改變違章的性質(zhì)，決不能將有償使用變質(zhì)為瓜分集體土地的借口。不過(guò)，當(dāng)原戶達(dá)到分戶要求而未申請(qǐng)新宅基地，僅申請(qǐng)舊宅基地?cái)U(kuò)建時(shí)，可以在違章部分設(shè)立新的宅基地使用權(quán)。相對(duì)于原權(quán)利人可否基于時(shí)效取得已經(jīng)設(shè)立的宅基地使用權(quán)？另，宅基地上的其他私權(quán)是否適用取得時(shí)效？筆者認(rèn)為在立法論上，《物權(quán)法》未來(lái)引入取得時(shí)效制度時(shí)對(duì)上述問(wèn)題均應(yīng)予肯定回答。因?yàn)樵谄渖蠜]有涉及集體利益遭受侵害的危險(xiǎn)，而集中體現(xiàn)了交易安全、效率等價(jià)值訴求，是傳統(tǒng)民法時(shí)效制度的智慧所在，我物權(quán)法應(yīng)予移植。

宅基地使用權(quán)可因拋棄而消滅，拋棄應(yīng)對(duì)集體為之，并辦理登記變更或涂銷(如房地一起拋棄則涂銷，如僅拋棄地權(quán)則變更宅基地使用權(quán)為法定地上權(quán))，宅基地使用權(quán)應(yīng)可獨(dú)立于其上建筑物為之，因?yàn)槿缜八觯繖?quán)和地權(quán)有異主可能，此時(shí)拋棄宅基地使用權(quán)將使法定地上權(quán)直接堆疊在集體的土地所有權(quán)上，由集體獲得地租收取權(quán)。當(dāng)土地滅失時(shí)，宅基地使用權(quán)也隨之滅失。《物權(quán)法》第154條規(guī)定當(dāng)宅基地因自然災(zāi)害滅失時(shí)，農(nóng)戶有權(quán)申請(qǐng)新的宅基地。該規(guī)定應(yīng)予刪除，因第153條已就有關(guān)宅基地申領(lǐng)問(wèn)題授權(quán)其他法律規(guī)定，所以上述規(guī)定與體例不合。而且，當(dāng)自然災(zāi)害(特別是汶川地震這種特大災(zāi)害)發(fā)生時(shí)，村民集體或遭巨大的土地?fù)p失，單個(gè)分配宅基地將不可能，此時(shí)應(yīng)通過(guò)村社規(guī)劃以高層公寓解決村民住房問(wèn)題，宅基地使用權(quán)可能因此在局部區(qū)域提早淡出歷史。

五、以集體組織為視角的另一重觀察

另一個(gè)深值探討的問(wèn)題是，集體因農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓、拋棄等行為取得住宅所有權(quán)的話，能否像農(nóng)戶一樣自由處分建筑物。如果答案是肯定的，可能出現(xiàn)一種嚴(yán)重后果，即宅基地將成為集體違法進(jìn)入土地一級(jí)市場(chǎng)的隱蔽管道。筆者認(rèn)為由國(guó)家壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)仍是必要的，集體雖稱土地所有權(quán)人，但在當(dāng)前其“所有權(quán)”被理解為一種管理職能似乎更符合法律精神。目前廣受追捧的“農(nóng)民城市”以及流行于廣東省等發(fā)達(dá)區(qū)域的集體土地建設(shè)使用權(quán)化，究竟利弊如何仍須密切關(guān)注。早在90年代中期，有西方學(xué)者撰著警告，中國(guó)在高速發(fā)展中將因農(nóng)地流失將全世界帶入糧食危機(jī)。我們?cè)诰鑴e有用心的威脅論的同時(shí)，也必須關(guān)注到，集體土地建設(shè)使用權(quán)化等原因已使廣東、福建、浙江、江蘇等歷史上有名的產(chǎn)糧大省由糧食輸出區(qū)淪為糧食依賴區(qū)，如果隨著西部開發(fā)一路依賴下去的話，最終恐怕只有去西北大漠尋找糧食輸出區(qū)了。廣東省2005年出臺(tái)政府規(guī)章，承認(rèn)集體土地進(jìn)入一級(jí)市場(chǎng)的合法性，許多學(xué)者高唱贊歌，以為是為在征地中遭受盤剝的農(nóng)民出了一口惡氣。但是在全國(guó)范圍內(nèi)放任集體土地直接進(jìn)入一級(jí)市場(chǎng)恐怕并非一個(gè)好的選擇。在宅基地的制度學(xué)習(xí)中，筆者也關(guān)注到，允許宅基地上私權(quán)流動(dòng)在實(shí)際效果上，與開辟一個(gè)較小的土地一級(jí)市場(chǎng)沒有質(zhì)的區(qū)別，不過(guò)在這個(gè)市場(chǎng)里，只能由農(nóng)戶擔(dān)任賣方，并且他們所能“出賣”的，只能是按有限指標(biāo)分配的宅基地上的有限用益，這樣就可以將市場(chǎng)規(guī)模控制起來(lái)。如果集體也直接參與到自由交易中來(lái)，則可能扭曲整個(gè)制度。集體不應(yīng)在這個(gè)“一級(jí)市場(chǎng)”受益，它不能自由處分以任何形式收回的住宅，而只能復(fù)耕或者分配給符合申請(qǐng)條件的農(nóng)戶，從而避免使宅基地上私權(quán)交易蛻變成為集體違法進(jìn)入土地一級(jí)市場(chǎng)的隱蔽管道。

結(jié)語(yǔ)

從主體到客體，從得失到“有償”，從個(gè)人到集體……維系著宅基地使用權(quán)的各項(xiàng)要素，各有各的視角，各有各的維度，但卻全都緊緊圍繞著“合理流動(dòng)”這樣一個(gè)中心，并服務(wù)于這一總體目標(biāo)。在此目標(biāo)之下，我們必須重整以權(quán)利群堆疊為特色的基地使用權(quán)體系，重新評(píng)估宅基地使用權(quán)之主體——“戶”的法律意義，謹(jǐn)慎界定放開流轉(zhuǎn)后宅基地使用權(quán)與集體的關(guān)系，遏制土地浪費(fèi)，確保社會(huì)安全，并滿足人民對(duì)財(cái)富自由和效率的制度需求。

（本文首發(fā)于《蘭州學(xué)刊》2015年第5期（第114-119頁(yè)），為閱讀方便，注釋從略。）